I föregående tre delar av denna artikelserie har Carl Svernlöv behandlat den grundläggande processen i ett företagsförvärv, från förberedande dokument till företagsundersökningen samt förvärvsavtalet. Denna artikel behandlar i mer detalj hur köparen och säljaren kan fördela risken mellan sig för kända och okända fel i den överlåtna verksamheten som framkommer under transaktionens gång. Liksom tidigare delar i denna serie riktar sig artikeln till revisorer, yngre jurister och andra som önskar få en större förståelse för de juridiska överväganden som spelar in i en företagsförvärvsprocess. Det primära siktet är inställt på ett företagsförvärv mellan två parter, och artikeln bortser från auktionsförfaranden och parallella förhandlingar med flera budgivare.
Med fördelning av risk i detta sammanhang avses att den av parterna som tar på sig en viss risk saknar möjlighet att söka ersättning av den andre eller vägra att fullfölja affären om risken inträffar. Som närmare behandlats i del 3 av denna artikelserie (Balans nr 5/2004), sker en grundläggande fördelning av ansvaret genom det ”sedvanliga” förvärvsavtalet, varigenom säljaren enligt ett antal garantier tar på sig risken för dolda fel i det sålda godset, dvs. aktierna eller inkråmet. Som framhölls i artikeln torde detta förfaringssätt vara mest rationellt, eftersom det fördelar risken för dolda fel till den part som står i bäst ställning att upptäcka och avvärja felet.
Denna artikel behandlar inte dessa dolda fel, utan de fel eller brister som identifierats i förväg eller som framkommer under förvärvsprocessens gång. I detta sammanhang är det en väsentlig skillnad om problemet uppstår (eller upptäcks) innan parterna ännu slutfört sina förhandlingar och skrivit på förvärvsavtalet, eller om problemet dyker upp under tiden mellan avtalsdag och tillträdesdag. I det förstnämnda fallet har parterna ett betydande utrymme för att komma överens om en ömsesidigt godtagbar lösning eller i värsta fall avbryta affären. Det sistnämnda fallet är dock mer problematiskt. I fall där parterna av olika anledningar (mer om detta nedan) har valt att underteckna avtalet vid en tidpunkt och avvakta med tillträdet till dess vissa förutsättningar har inträffat, bör parterna i förväg ha reglerat vem som står risken för att någonting negativt inträffar i mellantiden, samt hur en sådan uppkommen situation skall hanteras.
Fördelning av risk som uppdagas före avtalsdagen
Det är mycket vanligt att köparens jurister och revisorer identifierar ett antal aktuella och latenta problem eller fel i målbolaget under företagsundersökningen. Ju tidigare problemen identifieras, desto bättre är det naturligtvis. De handlingsalternativ som står till buds är bl.a. följande:
Ytterligare utredning.
Prisavdrag, om det går att kvantifiera avvikelsen.
En utfästelse av säljaren att utan begränsning ersätta all skada som uppstår med avseende på den identifierade bristen, allra helst om det inte i förväg går att avgöra om någon skada kommer att uppstå och i så fall hur stor den blir (så att ett omedelbart prisavdrag inte är aktuellt). Ett sådant specifikt ersättningsåtagande från säljaren sida gör att köparen slipper visa att denne själv lidit skada (det är mycket möjligt att köparen faktiskt inte har lidit någon skada, om denne inte har värderat målbolaget på ett sätt som påverkas av garantiavvikelsen).
Skräddarsydda garantier, om avvikelsen inte (ännu) aktualiserats eller om köparen och säljaren inte kan komma överens om huruvida det föreligger ett problem eller ej.
Säljaren åtar sig att åtgärda problemet – antingen innan avtalet undertecknas eller mellan avtals- och tillträdesdagen, genom att åtgärdandet görs till en förutsättning för tillträdet. Avtalet bör även innehålla en specifik ersättningsskyldighet från säljarens sida om det skulle visa sig att problemet trots allt inte rättats till eller för att täcka eventuella problem som uppstått som en följd av åtgärdandet.
Om frågan inte enbart gäller möjligheten att fastslå att det föreligger en rätt till ersättning, utan även huruvida motparten kommer att kunna betala denna ersättning, kan andra lösningar vara nödvändiga. Bland möjligheterna att hantera detta problem kan nämnas följande:
Innehållande av en del av köpeskillingen under en viss period, exempelvis genom att en del av köpeskillingen insatts på ett spärrat konto, s.k. escrow. Därigenom förhindras säljaren att göra sig av med tillgångar som – i bästa fall – motsvarar den möjliga skadans värde.
Någon form av säkerhet för säljarens åtagande såsom moderbolagsborgen, bankgaranti eller borgen från annan tredje part.
Garantiförsäkring. Detta är en förhållandevis ny produkt på den svenska marknaden och används i ganska liten utsträckning.
Övergångstjänster
En särskild form av risk som brukar framkomma i transaktionens förberedande delar är att vissa tjänster som målbolaget köper av sitt moderbolag eller annat bolag inom säljarens koncern kan efter förvärvet inte omedelbart ersättas av köparen. Detta kan t.ex. röra sig om IT, löner och eventuellt lokaler. Verksamheten måste dock kunna fortsatta att drivas utan avbrott efter förvärvet. Det kan därför vara nödvändigt att ordna med en övergångslösning under kanske nio till tolv månader, varvid dessa tjänster fortsatt tillhandahålls av säljaren medan köparen implementerar egna system.
Kostnaden för dessa tjänster måste beaktas, och kan påverka prissättningen av själva förvärvet (dvs. merkostnaden kan göra att de antaganden om rationaliseringar och stordriftsfördelar som köparen gjort inte längre stämmer).
Hantering av allvarligare realiserade eller latenta fel
Om det är tveksamt om tillgångarna kommer att kunna levereras om/eller målbolagets skulder eller ansvarsförbindelser (realiserade eller latenta) utgör ett hinder mot förvärvet (men säljaren inte anser att detta är ett problem och därför vägrar att gå med på ett prisavdrag eller utfästa sig att ersätta köparen för förluster med anledning av de identifierade problemen), bör köparen överväga att istället kräva att köpet skall genomföras i form av ett inkråmsförvärv – vilket alltså innebär att man kan låta bli att ta över de tillgångar eller skulder som är förknippade med problemen. Köpeskillingen får då justeras i motsvarande mån. Denna lösning fungerar bra i Sverige och andra rättssystem som tillåter att köparen på detta sätt plockar russinen ur kakan, under förutsättning att köpeskillingen i vart fall inte understiger tillgångarnas marknadsvärde. I andra länder kan borgenärer till köparen under vissa omständigheter göra sig betalda ur tillgångarna även efter att dessa övergått i köparens hand, på samma sätt som säkerhetsrätten i en företagsinteckning under vissa omständigheter kan följa tillgångarna.
Finansiella metoder för att hantera försämringar av köpeobjektets värde
Vissa typer av försämringar kan med fördel hanteras genom en eller flera finansiella metoder som har att göra med köpeskillingens beräkning och betalning. Sådana metoder kan t.ex. vara någon av de följande:
Köpeskillingen görs beroende av målbolagets (eller verksamhetens) balansräkning på tillträdesdagen. Två vanliga metoder för köpeskillingens beräkning utgår från rörelsekapital och nettotillgångsmassa.
Rörlig köpeskilling, s.k. earn-out. Detta innebär att köpeskillingen görs helt eller delvis beroende av framtida resultat. Denna metod är vanligare i mer volatila företag, där köparen befarar att verksamheten inte uthålligt kan generera den avkastning som säljaren framhållit i affärsplaner osv.
Successivt tillträde. Om det i en multinationell transaktion finns olika hinder mot att genomföra tillträdet i vissa länder men inte i andra kan man tänka sig att tillträdet i första hand omfattar endast aktierna eller tillgångarna i de länder där det är problemfritt. Allteftersom problemen löses i de kvarstående länderna kan tillträde ske där och relevant del av köpeskillingen betalas.
Fördelning av risk mellan avtalsdag och tillträdesdag
Det är emellertid inte alltid som man upptäcker aktualiserade eller latenta fel innan avtalet skrivs på, utan dessa kan uppstå därefter. En första fråga man då måste ställa sig är när risken vid ett företagsförvärv övergår? I normalfallet ligger faran för godsets (dvs. inkråmets eller, direkt eller indirekt, aktiernas) försämring i tiden före den dag parterna påtecknar köpeavtalet på säljaren, såvida inte parterna har överenskommit annat, t.ex. genom en omsättnings- eller vinstgaranti eller genom en rörlig köpeskillingsdel (s.k. earn-out) som är beroende av förhållanden efter tillträdesdagen, se ovan. En sådan köpeskillingsdel överför ju på säljaren en del av risken för vad som händer efter tillträdesdagen.
I många transaktioner sker påskrift och tillträde samma dag. I så fall uppstår i de flesta fall inga svårigheter; faran för godset övergår då samma dag. Eventuella garantier som lämnas avseende målbolaget/koncernen gäller då per avtals-/tillträdesdagen, som följaktligen är samma dag.
I större och mer komplicerade transaktioner, när parterna har ett påskrivet avtal, men vissa förutsättningar måste infrias innan tillträde kan ske, har man dock en tidsförskjutning mellan påskrift och tillträde. Sådana förutsättningar kan gälla allt ifrån godkännande från parternas styrelser eller aktieägare, eller godkännande från nationella eller överstatliga myndigheter (typiskt sett konkurrensmyndigheter. Dessa förutsättningar behandlas mer ingående i del 5 av denna serie. I dessa situationer är det inte självklart om huruvida risken, dvs. faran för godset,) skall övergå från säljare till köpare vid påskrift eller vid tillträde. Det är heller inte självklart om alla risker skall behandlas på samma sätt. Köparen bör därvid ställa sig följande frågor:
Hur ser köparen till att skydda sig för försämringar mellan avtalsdagen och tillträdesdagen? En viss säkerhet kan uppnås genom att köparen förhandlar till sig breda garantier som täcker varje eventualitet, och kräver att dessa upprepas per tillträdesdagen.
Hur kan köparen vara säker på att vid tillträdet kunna tillgodogöra sig allt det som är förväntat vid avtalstidpunkten eller, om så inte är fallet, att köparen på annat sätt ersätts eller överhuvudtaget slipper att tillträda aktierna eller inkråmet?
En rad olika metoder kan utnyttjas för att uppnå en skälig fördelning av risken mellan säljare och köpare. Ett sätt är att kräva att säljaren upprepar garantierna per tillträdesdagen. Köparens inställning är härvid att eftersom denne inte har haft kontroll över bolaget mellan avtalsdagen och tillträdesdagen, måste säljaren garantera att i princip inga (negativt) förändrade förhållanden föreligger på tillträdesdagen i förhållande till vad som angivits per avtalsdagen. Säljaren, som har kunnat friskriva sig från ansvar för garantierna per avtalsdagen genom att upplysa köparen om garantibrister i avtalet eller i ett separat, s.k. disclosure letter, kommer att vilja ha samma möjlighet vid tillträdet. Såvida inte köparen har möjlighet att reagera på nya fakta som framkommer vid tillträdesdagen kommer riskbilden därigenom att återgå till samma position som tidigare. Detta innebär att risken åter vilar på köparen fr.o.m. avtalsdagen (förutom med avseende på omständigheter som säljaren underlåtit att avslöja). Även här ligger motsättningen å ena sidan mellan säljarens önskan att avsluta en försäljning som från dennes horisont (och om försäljningen är offentliggjord – från resten av världens) redan är gjord till det offentliggjorda priset, och å andra sidan köparens önskan att bibehålla flexibilitet vid förändrade förhållanden.
Exempel på kompromisslösningar
Bland de kompromisser som är möjliga kan nämnas följande:
Säljaren undgår endast ansvar för försämringar som inträffar mellan avtalsdagen och tillträdesdagen som innebär att en garanti inte längre är sann eller fullständig om säljaren meddelar köparen om avvikelsen och avvikelsen beror på omständigheter utanför säljarens kontroll. Vad avser de försämringar som säljaren råder över, står säljaren risken och oavsett hur avvikelsen har kommit till köparens kännedom (dvs. antingen genom att säljaren själv har avslöjat den eller genom att den upptäcks på annat sätt) kan avtalet formuleras på sådant sätt att köparen har rätt till skadestånd eller vite).
Säljaren undgår ansvar för varje försämring som meddelas köparen innan tillträdet, men:
om ett väsentligt avtalsbrott framkommer, får köparen välja att antingen inte genomföra affären eller genomföra affären men utan att ha rätt till ersättning för skadan.
om ett icke väsentligt avtalsbrott framkommer, måste köparen genomföra affären (antingen med eller utan rätt att kräva ersättning for den skada som uppstått).
Antalet variationer på detta tema begränsas bara av parternas uppfinningsrikedom.
MAC-klausuler
Material adverse change-klausuler, s.k. MAC-klausuler, är avtalsbestämmelser som tillåter köparen att dra sig ur köpet i händelse av en katastrof som drabbar målbolaget eller dess verksamhet under tiden mellan avtals- och tillträdesdagen. Att köparen skall ha en sådan möjlighet behöver inte endast vara ett krav som köparen själv ställer, utan det kan även krävas av köparens finansiärer som ett villkor för att de skall utfästa sig att låna ut pengar till förvärvet.
Det finns ingen lagstiftning, och såvitt känt inga rättsliga avgöranden som behandlar tolkningen och tillämpningen av denna typ av bestämmelse enligt svensk rätt. Internationellt är bestämmelsen dock vanlig, och har varit föremål för rättslig prövning i ett flertal kända fall, bl.a. i England och USA. Medan dessa rättsfall inte har någon prejudicerande verkan för svenskt vidkommande, är de principer som de givit uttryck åt ändå intressanta vid formulering och förhandling av dessa klausuler enligt svensk rätt.
Ett av de mest kända avgörandena på området är det engelska WPP v. Tempus, som avsåg ett offentligt uppköp av Tempus Group plc. I rättsfallet tilläts inte WPP Group plc att åberopa en MAC-klausul för att undvika att fullfölja köpet av Tempus. De huvudsakliga grunderna för beslutet var följande:
En budgivare som vill åberopa en MAC-klausul måste visa att en eller flera extraordinära omständigheter (dvs. en försämring av en väsentlig natur som påverkar själva huvudsyftet med affären, i princip motsvarande force majeure) har uppstått med avseende på målbolaget.
Den extraordinära omständigheten får inte ha varit skäligen förutsägbar vid tidpunkten då budet offentliggjordes.
Den väsentliga försämringen måste ha en långvarig effekt och påverka budgivarens framtid (och inte bara dess lönsamhet på kort sikt).
Frågan om huruvida extraordinära omständigheter har uppstått måste avgöras objektivt, inte subjektivt.
Avgörandet i WPP v. Tempus, är inte ett juridiskt bindande prejudikat i privata transaktioner ens i Storbritannien, och är av ännu mindre relevans för tolkningen av ett avtalsvillkor enligt svensk rätt. Dock är avgörandet principiellt intressant för hur en domstol eller skiljenämnd kan betrakta denna typ av bestämmelser. Liknande överväganden har även gjorts av amerikanska domstolar (se t.ex. samgåendet mellan IBP Inc. och Tyson Foods Inc.-2001 då en domstol underkände köparens uppsägning av avtalet på grundval av en allmänt avfattad MAC-klausul). Svenska domstolar är givetvis varken bundna av dessa beslut eller skyldiga att beakta innehållet i utländska rättsregler på området (såvida inte parterna kommit överens om att deras avtal skall styras av ett annat lands lag).
Rättsföljden av att skriva in en allmän MAC-klausul i förvärvsavtalet är emellertid oklar även enligt svensk rätt, och köparens uppskattning av sin möjlighet att komma ur affären i händelse av en framtida negativ utveckling avseende målbolaget kan vara överdriven. Om förvärvsavtalet således innehåller en allmänt utformad MAC-klausul som inte anpassats till den enskilda transaktionen, och någonting inträffar som ger köparen anledning att vilja dra sig ur förvärvet, har köparen ett föga avundsvärt val. Han kan antingen vägra att genomföra köpet och stödja sig på att förutsättningarna i MAC-klausulen har uppfyllts. I det fallet är det stor risk att en tvist med säljaren uppstår. Det i sin tur innebär att ytterst sett kommer en tredje part (en domstol eller skiljenämnd) att avgöra frågan huruvida förutsättningarna verkligen var uppfyllda. Om så inte var fallet blir köparen skadeståndsskyldig gentemot säljaren för avtalsbrott. Det andra alternativet är att helt enkelt genomföra köpet ändå.
För att minska risken att en MAC-klausul underkänns, bör köparen kräva en kvantifiering av det möjliga problemets storlek och omfattning (dvs. en mer noggrann definition av begreppet ”väsentlig”). En köpare eftersträvar härvid normalt ganska breda skrivningar som kan omfatta en rad olika frågor, såsom:
om OMX index (eller annat relevant index) faller under en viss procentsiffra;
om målbolaget bryter mot någon tillståndsregel eller blir av med en väsentlig licens;
om vissa nyckeltal (t.ex. omsättning eller vinst) under en viss period understiger överenskomna prognoser/budget med en viss procentsats.
Säljaren kan komma att motsätta sig denna typ av exakta definitioner, eftersom ju mer specifik förutsättningen är, desto större torde risken vara att köparen skulle kunna åberopa den med framgång i en eventuell tvist. Detta gäller för övrigt alla former av väsentlighetströsklar i avtalet, där det oftast är till köparens fördel att dessa definieras till kronor och ören redan i avtalet. Alternativet är att en skiljenämnd senare skall ta ställning till om en viss händelse var av tillräcklig dignitet för att anses ha varit väsentlig. I detta sammanhang argumenterar säljaren dessutom ofta att den aktuella händelsen måste vara väsentlig för hela målbolaget eller -koncernen/verksamheten och inte det enskilda drabbade bolaget eller verksamhetsdelen.
En verksam MAC-klausul bör även ange om försämringen måste avse det specifika målbolaget, eller även kan utgöra en omständighet som påverkar hela marknaden (t.ex. terrorhändelserna den 11 september 2001). Säljaren kommer förstås att insistera på det förstnämnda. När målbolaget driver verksamhet inom en reglerad industri, t.ex. distribution av elkraft, uppkommer frågan om förändringar i regelverket skall kunna utgöra en MAC. Säljaren kommer oftast att argumentera för att sådana förändringar skall undantas från definitionen av MAC. Säljaren kan vidare vilja begränsa omfattningen av en MAC genom att föreskriva att köparen måste visa att den aktuella omständigheten inte är skäligen förutsägbar och påverkar verksamhetens långsiktiga förutsättningar och inte enbart vinsten på kort sikt (trots att det är mycket möjligt att en domstol eller skiljenämnd skulle intolka dessa krav i en allmänt skriven MAC-definition).
MAC-klausuler (oavsett om dessa utgör uttryckliga förutsättningar för att tillträde skall ske eller omständigheter som tillåter att avtalet sägs upp) är inte helt ovanliga i större transnationella transaktioner där det finns en väsentlig fördröjning mellan påskrift (och offentliggörande) av affären och tillträdet på grund av att konkurrensrättsliga och andra myndighetsgodkännanden samt godkännanden från tredje man. De är mindre vanliga i mindre nationella transaktioner, även om de flesta förvärvsavtal torde innehålla garantier om att det inte har förekommit några väsentliga negativa effekter i målbolagets finansiella ställning (och ibland framtida förutsättningar) sedan det senaste bokslutsdatumet. Om avtalsundertecknande och tillträde inte sker simultant och säljaren lämnar garantier även per tillträdesdagen, uppstår en effekt som liknar en allmänt hållen MAC-klausul. Av denna anledning kan säljaren vilja begränsa köparens rätt att dra sig ur affären till omständigheter som är ”väsentliga” för verksamheten, vilket ånyo skapar problem i tolkningen av uttrycket ”väsentligt”, såvida inte detta definieras i mer detalj (se ovan).
Vad gäller lånefinansierade förvärv är det viktigt att köparens jurister förvissar sig om att innehållet i en MAC-klausul i förvärvsavtalet korrekt speglar innehållet i de bakomliggande lånedokumenten. Annars kan köparen plötsligt befinna sig i den prekära situationen att denne är skyldig att genomföra köpet enligt förvärvsavtalet, men inte får någon finansiering eftersom bankerna har en rätt att dra sig ur affären med stöd av de typiskt sett ganska vittgående MAC-klausulerna i internationella låneavtal.
Från köparens synvinkel är det därför ofta att föredra att förvärvsavtalet villkorar köparens skyldighet att tillträda aktierna respektive inkråmet av att finansiering erhålls. Detta innebär alltså att om bankerna åberopar en MAC-klausul för att dra sig ur affären, så leder detta automatiskt till att köparen blir löst från sin skyldighet att fullfölja förvärvet. Detta är ofta en mer effektiv lösning för köparen än att förlita sig till en mer allmänt skriven MAC-klausul med de osäkerheter som beskrivits ovan. Av just den anledningen kan dock befaras att säljaren motsätter sig en sådan allmän skrivning.
Fler metoder att hantera risken mellan avtalsdagen och tillträdesdagen
Olika former av försäkringar (det blir en kommersiell fråga vem som står premiekostnaden).
Olika former av ”negativ” kontroll i mellantiden. Detta innebär att säljaren åtar sig att tillse att verksamheten bedrivs på samma sätt som tidigare och att inga väsentliga ovanliga (dvs. i princip utanför budget) åtaganden görs utan köparens godkännande. En fråga som kan uppstå i detta sammanhang är vilket informationsflöde som kan tillåtas mellan köparen och målbolaget/koncernen konkurrerar med varandra. Köparen har en tendens att kräva mycket ingripande bestämmelser, utan att reflektera över om dessa kan vara så restriktiva att de stör den affärsmässiga driften av verksamheten och därmed riskerar att skada målbolaget.
Avslutande anmärkningar
Denna artikel har visat på en rad olika risker, fel och brister som kan uppstå i samband med ett företagsförvärv samt hur dessa kan fördelas på ett rimligt sätt mellan köpare och säljare. Ytterst sett måste dock varje lösning skräddarsys för varje enskild transaktion, och slutresultatet kommer att bero på en rad olika faktorer såsom parternas relativa förhandlingsstyrka och -skicklighet, priset och omständigheterna i övrigt.
Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie och doktorand i aktiebolagsrätt på Stockholms universitet. Han arbetar huvudsakligen med företagsförvärv och associationsrätt och medverkade senast i Balans nr 5/2004. Gordon Low och Erik B:son Blomberg har lämnat synpunkter på artikeln.
Nästa avsnitt i denna artikelserie kommer att behandla anledningar till och förutsättningar för att ha delade avtals- och tillträdesdatum, samt hur det rent praktiskt går till att överföra de förvärvade tillgångarna.