I Balans nr 6–7/2009 konstaterar Bertil Oppenheimer med synbar besvikelse att vi argumenterat för avskaffandet av bestämmelserna om kapitalbrist vid tvångslikvidation delvis utanför de ramar han uppställt i sin första debattartikel. För ordningens skull bemöter vi därför i denna artikel kort den kritik som han framfört i sin första artikel och som vi inte tidigare adresserat med tillräcklig tydlighet. Därefter anför vi några anmärkningar mot hans senaste inlägg. Därmed ser vi debatten som avslutad, skriver Urban Engerstedt och Carl Svernlöv.
Bertil Oppenheimers ursprungliga argumentation går ut på att minimikapitalet om 100.000 kronor och tvångslikvidationsreglerna ska behållas oförändrade. Han kritiserar att FAR SRS i sina remissyttranden över delbetänkandena ”Avskaffande av revisionsplikten ” (SOU 2008:32) respektive ”Aktiekapital i privata aktiebolag” (SOU 2008:49) anser att kontrollbalansföreskrifterna bör avskaffas. Till grund för FAR SRS ståndpunkt ligger dock övertygelsen att vad som avgör ett bolags förutsättningar för tillväxt eller överlevnad inte är det bokförda aktiekapitalet utan hur likviditeten i verksamheten utvecklas. Utan pengar tar det alltid slut. Därför bör man se över kapital- och borgenärsskyddsreglerna och lyfta fram likviditeten samtidigt som frågan om aktiekapitalet tonas ned.
Så till Bertil Oppenheimers senaste inlägg. Inledningsvis upprepar han att ”jurister är negativa till kontrollbalansbestämmelserna i aktiebolagslagen”. Det är vi. På goda grunder. I vår förra artikel pekade vi på ett axplock av litteratur som kritiserat reglerna om tvångslikvidation, utan något anspråk på fullständighet. Medan Bertil Oppenheimer synbarligen respekterar justitierådet Stefan Lindskogs uppfattning i frågan som ett ”tungt argument” söker han avfärda kritiken genom att hänvisa till att två av artiklarna är drygt 20 år gamla och att påstå att en annan är ”någon form av internationell jämförelse”. Vi kan vitsorda att Elisabeth Posselius rättsfallsöversikt av naturliga skäl inte sträcker sig bortom det år då den tillkom. Vad gäller Mats Mullerns artikel är dock kritiken av reglerna i grunden densamma nu som då artikeln skrevs. Dessvärre för Bertil Oppenheimers position är Anna Forsebäck, Stefan Lindskog, Mats Mullern, Elisabeth Posselius och Teodor Leffler långt ifrån de enda som kritiserat reglerna. Bland övriga etablerade författare som sällar sig till kritiken märks Jan Andersson (Kapitalskyddet i aktiebolag, 5:e uppl., 2005, s. 192: ”Kapitalbristreglernas reella betydelse bör dock inte överskattas. I verkligheten torde ansvar enligt [25:18] ABL mer sällan aktualiseras på grund av bevissvårigheterna.”) och Torsten Sandström (Svensk aktiebolagsrätt, 2005, s. 320: ”[R]eglernas effektivitet [får] inte överdrivas.”).
Bertil Oppenheimer accepterar inte utan närmare underbyggnad våra påståenden att reglerna är betungande och kostsamma. Ingen av artikelförfattarna gör anspråk på att ha den gedigna erfarenhet av att granska kontrollbalansräkningar som Bertil Oppenheimer har. Mellan oss har vi dock drygt 50 års erfarenhet av att lämna råd till styrelser i kontrollbalansräkningsfrågor samt till revisorer som har att granska dem. Och det är ingen tvekan om att såväl dessa styrelser som dessa revisorer finner reglerna betungande. Det svåraste och mest betungande elementet för styrelsen är att skaffa sig en bild av om huruvida den kritiska gränsen i verkligheten har passerats, särskilt under en period av ekonomisk turbulens i företaget. Om bestämmelserna ska efterlevas till punkt och pricka innebär det att styrelsen i ett aktiebolag, påhejad av bolagets revisor, måste bedöma kapitalsituationen i princip 365 dagar om året. Hur produktivt är det? För ett nystartat bolag där kostnaderna ofta uppstår före intäkterna blir nödvändigheten av att ständigt ha kontrollbalansräknings skyldigheten för ögonen en extra belastning när i stället styrelsens och ledningens uppmärksamhet med all kraft bör riktas mot produktion, marknadsföring och försäljning. Dessvärre finns ingen statistik från Tillväxtverket eller annan källa rörande kostnaden för att upprätta kontrollbalansräkning och i övrigt följa reglerna om tvångslikvidation vid befarad kapitalbrist. Det torde dock knappast kunna ifrågasättas att denna kostnad, såväl i intern tid som i kostnader för revisorsgranskning och annat externt biträde, exempelvis från advokat, är betydande för de bolag som hamnar i en befarad tvångslikvidationssituation.
Bertil Oppenheimer pekar på färre än 200 domar i samtliga instanser, i vilka kärandesidan haft framgång i ”cirka 60 procent”. Vi har inte verifierat dessa siffror, men om man ställer dem i proportion till den tid som förflutit sedan de första bestämmelserna om tvångslikvidation infördes i 1895 års ABL (i snitt alltså färre än två per år, även om antalet ökat på senare år), imponerar siffran inte. Att kärandesidan inte lyckats att utkräva ansvar i mer än drygt hälften av fallen är heller inte ägnat att underbygga argumentationen att regelsystemet fungerar väl.
Bertil Oppenheimer frågar sig – måhända retoriskt – om vi inte ska ha ett regelverk som både tillvaratar potentiellt livskraftiga företag samtidigt som andra som inte kan betala sina skulder efter hand de förfaller till betalning försätts i konkurs eller möjligen rekonstrueras. För oss förefaller Bertil Oppenheimer beskriva insolvenslagstiftningen. Den åstadkommer just det. Vi anser inte att Bertil Oppenheimer mött den bevisbörda för tvångslikvidationsreglernas fördelar som man påtar sig om man förespråkar att dessa regler ska behållas. Vi pekade i vår förra debattartikel på paradoxen att ett insolvent bolag med en större illikvid balansräkningspost, till exempel goodwill, enligt ABL:s synsätt kan leva vidare medan ett lånefinansierat men solvent bolag måste tvångslikvideras även om ägarna är villiga att i form av lån tillskjuta obegränsad finansiering. Självklart inser vi att det finns andra regler som träder in vid insolvens; det var det orimliga i insufficiensbegreppet som vi ville peka på. I det senare exemplet inträffar just det som Bertil Oppenheimer säger sig vilja förhindra, det vill säga att ett livskraftigt och solvent – men lånefinansierat – bolag med negativt eget kapital måste avvecklas.
Nej, Bertil Oppenheimer, det är bättre att följa internationellt gångbara system än att sitta ensamma i vår svenska sandlåda och krampaktigt hålla kvar vid regler från 1895. Det enda krav som EG-rätten ställer vid kapitalbrist är som bekant att vid ”betydande förlust av det tecknade kapitalet” (inte högre än 50 procent) pröva om bolaget ska upplösas eller andra åtgärder ska vidtas. I de flesta andra europeiska länder är skadestånd den enda sanktionen mot styrelsens passivitet i detta avseende. Situationen i Sverige kan inte vara så annorlunda att den motiverar några andra regler.
Urban Engerstedt är chefsjurist hos FAR SRS.
Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie och adjungerad professor i associationsrätt vid Uppsala universitet.