Offentlig upphandling regleras i olika lagar och förordningar. Den viktigaste är lagen om offentlig upphandling, (2007:1091), LOU. Här redogör Jan Treffner för några av de problem som anbudsgivare i tjänstesektorn får brottas med vid offentliga upphandlingar och vilken effekt dessa kan ha i det längre perspektivet.
Grundpelarna i regelverket kan sammanfattas med begreppen konkurrensutsättning och proportionalitetsprincipen. Konkurrensutsättningen innebär att upphandling i normalfallet ska ske under konkurrens mellan flera anbudsgivare i syfte att få så bra leverans så billigt som möjligt. Proportionalitetsprincipen innebär att man inte får ställa högre krav på leverantören än vad som behövs för leveransen i fråga. Proportionalitetsprincipen är till för att omöjliggöra att konkurrensupphandlingen kringgås genom att man ställer sådana krav som i sig inte motiveras av själva uppdraget, så att i praktiken exempelvis endast en leverantör kan svara upp mot kravet eller att alla utländska leverantörer utesluts. Regelverket syftar till att säkerställa att den upphandlande enheten, och därmed samhällsinvånarna och skattebetalarna, får de mest ändamålsenliga produkterna och/eller tjänsterna till så förmånliga villkor som möjligt. Många av oss som deltagit som anbudsgivare vid offentliga upphandlingar av tjänster ställer oss frågan om målen verkligen nås, eller om regelverket försvårar anbudsgivningen så att det i själva verket uppstår en merkostnad för den upphandlande enheten. Och är det verkligen så att man erhåller de mest ändamålsenliga tjänsterna?
Rent praktiskt har upphandlingsförfarandet utvecklats till en procedur där den upphandlande enheten skickar ut en anbudsförfrågan, och där anger vilka regler som gäller för den aktuella upphandlingen. Själva upphandlingsförfarandet beskrivs, liksom vilka krav som ställs på leverantören. Dessa är normalt indelade i ”skallkrav” och ”börkrav”. Ett skallkrav är något som man måste leva upp till för att över huvud taget få vara med i den fortsatta upphandlingen, börkrav är något som en leverantör bör kunna leva upp till för att ha en chans att komma i fråga som vinnare av upphandlingen. Det är främst när det gäller skallkraven som utvecklingen eskalerat och upphandlande enheter i allt högre utsträckning ställer omotiverade krav, som -tvärtom vad som avsetts – kan få en negativ effekt på upphandlingen.
Ett vanligt skallkrav är att den upphandlande enheten fastställer vilka avtalsvillkor som ska gälla i det kommande uppdragsavtalet och härvid tillämpar sina egna framtagna villkor för ändamålet. Dessa villkor är olika för olika upphandlande enheter och avviker snarast regelmässigt i flera avseenden frän de villkor som tagits fram av konsulter och branschorgan, och som tillämpas av konsulterna i normalfallet. De viktigaste avvikelserna avser vanligen övergång av immateriella rättigheter och ansvarsbegränsningar för leverantören.
Äganderätt eller nyttjanderätt?
De immateriella rättigheterna är av olika typer; bland annat varumärkesrättigheter, patent och upphovsrätt, där det senare är det som främst är av betydelse i konsultbranschen. I sammanhanget är det också intressant att skilja mellan äganderätt och nyttjanderätt. Rättighetsfrågorna kan illustreras av exemplet när vi går och i köper en bok av, säg Henning Mankell. I och med att vi betalar priset för boken, erhåller vi äganderätten till ett exemplar | och nyttjanderätt till detta exemplar. Det i står oss som köpare fritt att läsa, eller inte läsa, boken eller använda den som stöd för ett glappande bordsben, tända brasan med i utrivna sidor eller vad som helst. Upphovsrätten erhåller vi emellertid inte som i köpare av boken. Denna stannar kvar hos j författaren, vilket innebär att om köparen avser att publicera en artikel eller skriva en egen bok kan denne inte kopiera stycken som han eller hon läst i Henning Mankells bok åtminstone inte utan hans samtycke annat än för korta citat.
Att kunden ska ha nyttjanderätt till det som levereras är självklart däremot är det inte alltid lika självklart att den ska vara helt oinskränkt. Ofta önskar konsulten begränsa det sätt på vilket det som levererats ska | användas. I vissa fall är detta med omsorg i om kunden, eftersom en rapport som tagits fram för ett specifikt syfte mycket väl kan i vara direkt olämplig att använda i något annat syfte, medan det i andra fall är med i omsorg om sig själv och sin sakkunskap man vill begränsa användningsmöjligheterna. Den konsult som utvecklat en ny modell för att tillhandahålla en viss tjänst som innebär en effektivisering och en konkurrensfördel, och där tillvägagångssättet framgår av den rapport som levereras, vill förmodligen inte att denna rapport delges den värste konkurrenten.
Det är mot denna bakgrund mycket märkligt att flertalet enheter som upphandlar tjänster har som skallkrav att beställaren inte bara ska erhålla äganderätt till exemplar och fri nyttjanderätt till det som levereras, utan också äganderätt till samtliga immateriella rättigheter i det som levereras vilket alltså omfattar upphovsrätten. Detta villkor riskerar till exempel att leda till att den konsult som utvecklat ett avancerat datorprogram (som är upphovsrättsligt skyddat) i avsikt att kunna användas just i uppdrag som det som nu upphandlas, om uppdraget erhålls, väljer att använda en förlegad modell för ändamålet med sämre resultat för uppdragsgivaren. Här kan också noteras att sådan fullständig övergång av rättigheter som upphandlande enheter emellanåt kräver inte är förenlig med upphovsrättslagens bestämmelser annat än i de särreglerade fallen datorprogram skapade i anställningsförhållanden.
Ansvarsbegränsning
Då det gäller ansvarsbegränsning, begränsar flertalet konsulter i dag sitt ansvar gentemot uppdragsgivaren. Konsulter har normalt ansvarsförsäkring, och dessa ansvarsförsäkringar ges och prissätts av försäkringsbolagen med utgångspunkt från att konsulten tillämpar en ansvarsbegränsning i sina avtal gentemot kund, till exempel en gånger arvodet eller två gånger arvodet. De villkor som tillämpas av de enheter som anordnar offentliga upphandlingar varierar kraftigt och det förekommer att upphandlande enheter medger ansvarsbegränsning, normalt relaterat till prisbasbeloppet (30 eller 40 gånger prisbasbeloppet förekommer från tid till annan), i några fall med en alternativ begränsning relaterad till arvodet men i de flesta fall medges ingen ansvarsbegränsning över huvud taget. Samtidigt är ett annat skallkrav att konsulten innehar ansvarsförsäkring som omfattar ansvaret enligt villkoren. Hur får man ihop den ekvationen ingen ansvarsbegränsning men krav på försäkring som utgår från att ansvarsbegränsning tillämpas?
I några fall har den upphandlande enheten valt att använda standardvillkor utarbetade för helt andra verksamheter än de tjänster som upphandlas i den aktuella upphandlingen. Det förekommer att upphandlande enheter har som skallkrav att ABK 96, som är villkor avsedda att passa då man upphandlar tjänster från arkitekter och ingenjörer, ska tillämpas då man upphandlar tjänster avseende ekonomisk rådgivning, en situation där Fars allmänna villkor är betydligt mera lämpade både för uppdragsgivaren och uppdragstagaren.
Då det gäller själva utvärderingen av inkomna anbud får man ofta anledning att höja både ett och stundtals två förvånade ögonbryn. Om vi bortser från rena felskrivningar är det inte ovanligt att man gör en dubbelräkning när man viktar olika kriterier. För att illustrera vad jag menar, kan vi anta att det av upphandlingsunderlaget framgår att det är fyra kriterier som ska bedömas; A, B, C och D, varav D utgör priset. Om man nu anser att dessa fyra olika kriterier är olika viktiga, finns det två sätt att hantera viktningen av dessa. Det första är att åsätta samtliga kriterier samma maximala poäng, till exempel 10, och därefter väga de olika kriterierna på basis av hur viktiga de ansetts vara. För att illustrera denna metodik kan vi anta att A åsatts vikten 0,1, B 0,3, C 0,4 och D 0,2 och en leverantör låt oss kalla denna Alfa -fått, säg 8 poäng på varje kriterium. Alfa får då totalpoängen 0,8 + 2,4 + 3,2 + 1,6 = 8 poäng, vilket är logiskt eftersom konsulten Alfa fått 8 poäng på varje kriterium. Om nu en annan leverantör låt oss kalla denne Beta fått 10 poäng på A och A, endast 6 på C men 10 på D, erhåller denne: 1 + 3 + 2,4 + 2 = 8,4, alltså en högre poäng än Alfa och torde därmed ligga bättre till för att få uppdraget.
Det andra sättet att vikta kriterier är att åsätta respektive kriterium olika poäng. Analogt med föregående exempel, skulle då kriterium A erhållit 10 poäng, B 30 poäng, c 40 poäng och D 20 poäng. Med detta system skulle Alfa erhållit 8 + 24 + 32 + 16 = 80 poäng, medan Beta skulle ha erhållit 10 + 30 + 24 + 20 = 84, alltså fortfarande mer än Alfa.
Dessvärre förekommer en kombination av de ovan relaterade metoderna, det vill säga att olika kriterier åsätts olika poäng för att därefter dessutom viktas vid utvärderingen. I exemplet ovan skulle alltså kriterierna med detta tillvägagångssätt till exempel få följande poäng respektive viktning, (viktningen inom parentes): A 10 (0,1), B 30 (0,3), C 40 (0,4) och D 20 (0,2). Med dessa förutsättningar skulle nu Alfa erhålla 0,8 + 7,2 + 12,8 + 3,2 = 24 poäng, medan Beta skulle ha erhållit: 1 + 9 + 9,6 + 4 = 23,6. Helt plötsligt har alltså Alfa fått högre poäng än Beta. Detta beror på att kriterierna ”dubbelviktats” och kriterium c nu de facto står för över 53 procent av den möjliga totalsumman.
Nu spelar en dylik dubbelviktning i flertalet fall inte någon större roll, eftersom flera av de konkurrerande anbudsgivarna erhåller full poäng på samtliga parametrar utom priset där anbudsgivarna rankas i ordning efter offererade arvoden. Priset blir därmed den enda parameter, det enda kriterium, där olika anbudsgivare erhåller olika poäng och därmed blir priset avgörande. Hur kan det nu bli så? Jo, inte sällan beror det på att utvärdering av prisparametern görs relativt, medan andra kriterier bedöms i absoluta termer. Om vi antar att kriterium A ovan är finansiell stabilitet och måttet är soliditet, krävs för full poäng, säg 30 procent. Den anbudsgivare som nu har 40 procents soliditet får då inte mer poäng för sin starkare ställning än en annan leverantör som bara har 30 procent eftersom båda når det uppställda kravet. På samma sätt förhåller det sig med kompetens. När uppställt kriterium uppnåtts, erhålles full poäng och den som kan tillhandahälla en kompetens som överstiger det krav som ställts för att få full poäng, får inte några extra fördelar för detta. Då det gäller priset rankas som sagt de olika anbudsgivarna, vilket omöjliggör att två anbudsgivare får samma poäng i detta avseende.
Eftersom priset då blir en avgörande faktor är risken stor att anbudsgivarna inte tar med sina mest kvalificerade medarbetare i det offererade uppdraget, utan nöjer sig med att ta med de medarbetare som möter uppställda krav. Frågan är då om den upphandlande enheten, samhället och skattebetalarna, verkligen får de mest ändamålsenliga tjänsterna.
Det är tveksamt om detta är vad man egentligen avsett. Ett sätt att komma tillrätta med prisfrågans utslagsröst är att tillämpa relativ viktning av de anbudsgivande för samtliga kriterier. Därvid skulle en starkare finansiell ställning alltid ge mer poäng än en något svagare, en högre kompetens alltid en högre poäng än en något lägre och så vidare.
Begärda uppgifter och dokument
Slutligen ska jag beröra frågan om begärda uppgifter. Anbudsgivare uppmanas ofta att bifoga dokument till sitt anbud som styrker olika saker. Oftast krävs att dessa dokument inte får vara för gamla. För större organisationer som regelbundet deltar i offentlig anbudsgivning kan det vara en förhållandevis tidsödande process att alltid ha alla dessa dokument aktuella och tillgängliga. Jag kommer här att fokusera på de dokument som föranleds av LOU 10:1 och LOU 10:2. LOU 10:1 redogör för de fall då en anbudsgivare ska uteslutas från upphandlingsförfarandet och LOU 10:2 redogör för de fall då en anbudsgivare får uteslutas.
De fall då en anbudsgivare ska uteslutas rör sig om att anbudsgivaren eller en företrädare för denne har gjort sig skyldig till brott såsom medlem i organiserad brottslighet, terrorism, bestickning eller penningtvätt. Det är alltså fråga om mycket grov brottslighet. (Nyligen avgjorde förvaltningsdomstolen att det faktum att en delägare och företrädare för ett företag hade dömts till tio års fängelse för narkotikabrott för drygt tio år sedan, inte var skäl att utesluta anbudsgivaren från upphandlingen). För att säkerställa att så inte skett har den upphandlande enheten rätt att begära in dokument, till exempel utdrag ur belastningsregistret, för anbudsgivaren eller företrädare för denne. Det är emellertid viktigt att notera att den upphandlande enheten endast har rätt att begära in dylika utdrag då det finns grundad anledning att misstänka att det finns skäl att utesluta anbudsgivaren enligt LOU IO:I. Det går inte att begära dessa handlingar från samtliga anbudsgivare som ett vanligt skallkrav och det är heller inte möjligt att begära in dylika dokument från andra än företrädare för anbudsgivaren. Enskilda konsulter ska aldrig behöva visa upp dessa registerutdrag. Nyligen avkunnade förvaltningsdomstolen en dom där en upphandling underkändes eftersom man hade begärt att varje konsult som skulle delta i uppdraget skulle visa upp ett utdrag ur belastningsregistret.
Ett sätt att delvis kringgå detta, vilket praktiseras från tid till annan, är att begära att företrädare för anbudsgivaren (firmatecknare) avger en sanningsförsäkran om att han eller hon inte är medveten om att någon företrädare för anbudsgivaren dömts för brott av det aktuella slaget. Detta är väl i och för sig inte så betungande, så det kan man väl leva med som anbudsgivare, men inte heller stöd för ett sådant förfarande finns i lagstiftningen.
Värre är det med de dokument som den upphandlande enheten kan begära enligt LOU 10:2. Det som ska visas är att man inte är i konkurs, dömts för ekonomisk brottslighet, eller gjort sig skyldig till fel i yrkesutövningen och liknande. Även här rör det sig om anbudsgivaren och företrädare för anbudsgivaren inte enskilda konsulter, men i ett stort bolag med en flertalig styrelse, rör det sig om rätt många utdrag ur belastningsregistret som måste begäras in med jämna mellanrum om man regelbundet deltar i olika offentliga anbud. Man kan fråga sig om denna exercis verkligen är nödvändig åtminstone i de fall då en anbudsgivare står under tillsyn från till exempel Revisorsnämnden eller Finansinspektionen. Mycket arbete skulle sparas om den upphandlande enheten begränsade sig till att begära in dessa handlingar först när det finns grundad anledning. Det skulle både underlätta anbudsgivningen och sänka kostnaden för anbudsgivaren, vilket i förlängningen skulle komma de upphandlande enheterna och därmed allmänheten och skattebetalarna tillgodo.
Jan Treffner är specialinriktad på värdering av immateriella tillgångar på PwC samt ordförande i Fars rådgivningssektions arbetsgrupp för offentlig upphandling.
jan.treffner@se.pwc.com