Treaty shopping

Inledning

”Business is multinational, treaties are bilateral.” Uttrycket speglar ett växande problem avseende våra avtal för undvikande av dubbelbeskattning. Den fortsatta internationaliseringen av affärslivet och slopandet av restriktioner som berör världshandeln gör att skatteproblematiken i tilltagande grad breddas till att gälla fler än de två avtalsslutande stater som berörs av ett dubbelbeskattningsavtal.

Skatteavtalen är i allt väsentligt anpassade endast till direkta affärer och förhållanden mellan de två stater som träffar avtalet ifråga. Avtalet är i överensstämmelse härmed baserat på ömsesidiga eller avvägda eftergifter av skatteanspråk. Dessa eftergifter och därav föranledda skattefördelar är avsedda att tillkomma de skattskyldiga som har hemvist i de två avtalsslutande staterna. I samband med mer komplicerade internationella affärs- eller investeringsstrukturer där fler än två parter är inblandade (ofta har de dock gemensamma ekonomiska intressen) och där betalningsströmmar passerar över flera gränser, kan olika förfaranden tillgripas varigenom de skattskyldiga, delvis genom de inblandade staternas interna skatteregler men framför allt genom deras ömsesidiga skatteavtal, kan utnyttja detta på ett sätt som leder till väsentliga, och av avtalsstaterna ibland oönskade, skattefördelar. Framför allt yttrar sig detta på så sätt att en person, som inte har hemvist i någon de avtalsslutande staterna, indirekt tillgodogör sig skatteeftergifterna i avtalet. Avtalsstaterna avstår härigenom från skatteanspråk till förmån för en person som är bosatt i en stat som inte gjort några motsvarande eftergifter. Sådana otillbörliga förfaranden som här diskuterats är svåra att förutse för skattelagstiftare och avtalsförhandlare. En del av dessa förfaranden brukar benämnas (tax) treaty shopping. I ökad utsträckning ser man emellertid numera regler i skatteavtalen som försöker komma tillrätta med treaty shopping.

Den internationella litteraturen om treaty shopping är mycket omfångsrik vilket den bifogade bibliografin visar. I Sverige har emellertid mycket litet skrivits i ämnet. Den kanske viktigaste källan till information om treaty shopping och ett bevis på statsmakternas gryende bekymmer över detta fenomen återfinns i den publikation som utgivits 1987 av OECDs Committee on Fiscal Affairs, ”International Tax Avoidance and Evasion, Four related studies”, närmare bestämt avsnitten 2 och 3; ”Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies’ respektive ”Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies”. Anledningen till att just dessa rapporter bör tillmätas särskilt intresse har att göra framför allt med det faktum att de ger uttryck för de åsikter och synpunkter som härskar hos de beslutsfattare för 25 av världens ledande ekonomier (inklusive Sverige) som har ansvaret för utformandet av våra skatteavtal. Rapporterna innehåller också konkreta förslag till och formuleringar av avtalsbestämmelser som skall motverka treaty shopping.

Hur definieras treaty shopping?

Såsom antyds av själva benämningen avses med treaty shopping ett förfarande varigenom man med utnyttjande av en annan stats interna skattesystem och/eller dess skatteavtal med en tredje stat i vilken en investering eller en affär skall göras åstadkommer (shoppar) en (sammantagen) beskattningseffekt som är fördelaktigare än vad som skulle följa av att inte utnyttja förfarandet. Treaty shopping innefattar därmed alltid en situation i vilken mer än två stater är inblandade. Förfarandet bygger på att en person, (i fortsättningen utgår vi alltid från ett företag), med hemvist i en stat (residence state) upprättar en eller annan typ av juridisk person i en annan stat (base company state, conduit company state eller holding company state), för att genom den personen göra en investering/starta en verksamhet i en tredje (käll)stat (source state). Den avsedda inkomsten av eller värdestegringen på investeringen härrör alltså från denna sistnämnda källstat. I OECD-rapporten definieras som treaty shopping enbart ett förfarande som leder till uppkomst av skattefördelar i källstaten. Dessa skattefördelar utgörs huvudsakligen av de reducerade skattesatser som i skatteavtalen regleras beträffande betalningar av utdelningar, räntor och royalties. I detta sammanhang tillämpas emellertid begreppet treaty shopping även på de fall då skattefördelen uppkommer i hemviststaten. Som regel rör det sig i dessa sammanhang om skattefrihet för mottagna utdelningar. En kombination av skattefördelar som ofta är föremål för treaty shopping är att utnyttja en intern reglering om skattefrihet för realisationsvinst i en holdingbolagsstat för en avyttring av investeringen i källstaten med skattefrihet i Sverige för mottagen utdelning.

Observera att förfarandet aldrig utgår ifrån att erhålla någon skattefördel i ”genomgångslandet” (base/conduit/holding company state). Ibland kan förfarandet tvärtom innebära en viss skatteavbränning i denna stat (se nedan betr. stepping-stone conduits), vilken dock förutsätts vara mindre än den skattefördel som erhålls i de andra staterna. Den interna lagstiftningen i the base/conduit/holding company state och/eller dess skatteavtal med tredje stat används alltså endast som medel eller instrument för att uppnå skattefördelar i källstaten eller hemviststaten.

Hur går treaty shopping till?

OECD-rapporten från 1987 behandlar i avsnittet om användning av conduit companies framför allt två former av treaty shopping, dels direct conduits, dels ”stepping stone” conduits där de skattefördelar som eftersträvas återfinns i källstaten (source state). I avsnittet om användandet av base companies redovisas förfaranden som leder till skattefördelar i hemviststaten (residence state). Följande exempel illustrerar dessa situationer:

1. Direct conduit: Ett bolag hemmahörande i stat A (residence state) med en normal bolagsbeskattning har utvecklat ett patent och avser att licensiera detta till ett (fristående) bolag i stat X (source state). Stat A har inget skatteavtal med stat X som vid royaltybetalningar till licensgivare i stat A tar ut källskatt med (säg) 30 %. För att mildra denna beskattning överlåter bolaget i stat A patentet till ett (helägt) bolag i en lågskattestat, stat B. Detta bolag licensierar patentet till bolaget i stat X. Stat B har till skillnad från stat A ett skatteavtal med stat X som innebär att skatt på royaltybetalningar till licensgivare i stat B inte utgår. Schematiskt kan situationen illustreras på följande sätt:

De royalties som uppburits av bolaget i stat B efter låg beskattning där överförs som utdelning till (moder)bolaget i stat A som enligt intern rätt eller avtal med stat B förutsätts medge skattefrihet för mottagna utdelningar på dotterbolagsaktier. Stat B antas enligt avtalet inte ta ut någon källskatt på utdelningar som betalas till bolag i stat A. Genom detta treaty shopping-förfarande, d.v.s. utnyttjandet av avtalet mellan stat B och stat X, har bolaget i stat A kunnat ta hem royaltyinkomsterna (som utdelning) utan annan än den låga skatt som erlagts på royaltyintäkterna i stat B. Bolaget i stat A har på det angivna sättet nästan helt eliminerat den skatt på 30 % som skulle uttagits på en royalty som mottagits direkt från bolaget i stat X samt kommit i åtnjutande av skattefrihet för den mottagna utdelningen från bolaget i stat B.

2. ”Stepping stone” conduit. I denna situation förutsättes stat B (conduit state) vara en högskattestat. Exempel: Bolaget i stat A avser att ge ett lån till bolag i stat X. Källskatten i denna stat på räntebetalningar direkt till långivare i stat A är också 30 %. Lånet förmedlas därför till ett bolag i stat B som i sin tur lånar pengarna vidare till bolaget i stat X. Stat X tar ut skatt på räntor till långivare i stat B enligt skatteavtal med endast 5 %. Låntagaren i stat X betalar ränta på lånet till bolaget i stat B med 12 % vilket upptas till beskattning därstädes. Detta bolag i sin tur betalar ränta på sitt lån till långivaren i stat A med 11.5 % och gör avdrag härför vid sin taxering. Skatt erlägges således på en räntevinst av 0.5 %. Staten B antas enligt sin interna lagstiftning inte ta ut någon skatt på räntor som betalas till långivare bosatta utomlands:

Bolaget i stat A har således kunnat utnyttja skatteavtalet mellan stat B och stat X varigenom skatten på ränteinkomsterna reducerats från 30 % till 5 % jämfört med räntebetalning direkt från stat X till stat A. Därtill kommer dock att viss (bolags)skatt har fått erläggas i stat B. I detta fall har förfarandet lett till en skattefördel enbart i källstaten X.

3. Base company. Ett bolag i stat A äger alla aktier i ett bolag i stat X. En avyttring av aktierna (till en utomstående person) utlöser inkomstbeskattning enligt reglerna i intern rätt i stat A (och enligt ett skatteavtal mellan staterna A och X). Bolaget i stat A överlåter därför aktierna till ett helägt bolag i stat B. Betalning för bolag X erlägges i form av aktier i bolag B. Denna interntransaktion förutsätts inte föranleda någon beskattning i stat A. Bolagskoncernen får härmed följande struktur:

Bolaget i stat B avyttrar aktierna i bolaget i stat X och beskattas inte för någon reavinst i stat B enligt intern skatterätt i den staten. Den skattefria reavinsten delas sedan ut till moderbolaget i stat A. Enligt skatteavtal mellan stat A och B är utdelning skattefri i båda staterna. Bolaget i stat A har genom det angivna förfarandet helt undgått skatt på avyttringen av aktierna i bolaget i stat X. Förfarandet har alltså här lett till en skattefördel endast i hemviststaten A.

Hur vanligt är treaty shopping?

Att döma av svensk rättspraxis förekommer treaty shopping överhuvudtaget inte. I prejudicerande instans förekommer veterligen inget fall där hithörande frågeställningar prövats. I våra skatteavtal och i intern lagstiftning kan man däremot under senare år spåra en väsentligt större uppmärksamhet på hithörande problem. I alla våra skatteavtal på senare tid vidtas således omfattande åtgärder mot utnyttjande av holdingbolag (base companies) i den andra avtalsstaten. De nya beskattningsreglerna i 7 § 8 mom. sjätte stycket lagen om statlig inkomstskatt om beskattning av utdelningar från utländska dotterbolag medför också radikala förändringar av beskattningen av vinsthemtagning på utlandsinvesteringar( se Meddelande 8/1991 från Institutet för Utländsk Rätt). I ett förslag till ny lagstiftning (som i och för sig inte genomförts) om beskattning av royalty från Sverige motiverades förslaget bl.a. med hänsyn till önskvärdheten att förhindra den typ av ”stepping-stone arrangements” gentemot lågskatteländer som ovan beskrivits (betr. ränta).

Att döma av den omfattande internationella litteraturen och den målmedvetenhet med vilken professionella skatteplanerare marknadsför olika metoder för internationella affärer/investeringar är fenomenet treaty shopping mycket vanligt förekommande. I vissa sammanhang används t.o.m. sofistikerade datorprogram för att analysera de skattemässiga effekterna härav.

Såsom också framgår av de exempel som lämnats ovan är det ibland bara den ena staten som förlorar skatteintäkter genom ett treaty shoppingförfarande. Den stat som s.a.s. sitter i den andra ändan av transaktionen gynnas snarast därav. Attityderna mot treaty shopping från olika stater är därför ingalunda enhetliga. Många stater vidtar t.o.m. aktiva åtgärder för att öka sin attraktion som mellanled eller holdingbolagsstat för skattemotiverade investeringsstrukturer. Som vi skall se i ett senare sammanhang har även Sverige infört regler som i vissa avseenden främjar treaty shopping gentemot tredje stat.

Ett särskilt problem för skattemyndigheterna med treaty shopping är också att den är väldigt svår att spåra. De olika momenten därav kan ju vara utförda över en tidsperiod av flera år. En utredning av ett treaty shoppingförfarande kräver oftast upplysningar om bakomliggande fakta som normalt inte föreligger för skattemyndigheterna. Den kräver också goda kunskaper i alla de inblandade staternas interna skatterätt och avtalsnät och nära samarbete mellan alla inblandade staters myndigheter. I samtliga våra skatteavtal (utom med Schweiz) finns instrument för informationsutbyte men dessa är då inriktade helt på bilaterala situationer. I förslaget till nytt avtal med Tyskland förekommer dock (veterligen för första gången) en uppgift enligt vilken avtalsslutande stat också skall lämna upplysningar om förhållanden som ger upphov till antagande att affärstransaktioner sker via tredje stat i syfte att undgå skatt (artikel 31). Det är dock tveksamt om en regel av detta slag får någon egentlig praktisk betydelse. I vissa avtal åtnjuts inte skatteförmåner enligt avtalet i källstaten med mindre än att skattemyndigheterna i inkomsttagarens hemviststat först intygar att denne är berättigad därtill. Reducerade källskatter medges sålunda inte förrän en prövning gjorts av inkomsttagarens skatterättsliga hemviststatus. Det är inte känt men det framstår som osannolikt att detta förfarande har någon betydelse för ansträngningarna att motverka treaty shopping. Som ovan antytts krävs ju att den tillfrågade staten genomför en omfattande utredning vilken den själv inte har det ringaste intresse för. Ibland kan det ju också vara omöjligt att införskaffa upplysning från tredje stat exempelvis om vem som är aktieägare till ett bolag.

Hur motverkas treaty shopping?

Det är denna fråga som utgör basen för de redovisade OECD-studierna om internationell skatteflykt och skattefusk.

Problemet med treaty shopping lyfts fram redan i artikel 1 av varje skatteavtal. I OECDs modellavtal har artikeln följande lydelse:

”Detta avtal tillämpas på personer som har hemvist i en avtalsslutande stat eller i båda avtalsslutande stater.”

Genom denna hemvistfunktion i avtalet och textens egenskap av ett folkrättsligt bindande avtal kan de förmåner som avtalet erbjuder inte utan vidare förvägras personer med skatterättslig hemvist i de avtalsslutande staterna. Konsekvenserna härav vid en situation som innebär en otillbörlig användning av avtalet, diskuteras i kommentarerna till artikel 1, punkterna 7–10. (Beträffande treaty shopping se särskilt punkt 9 och 10):

7. Syftet med dubbelbeskattningsavtal är att främja utbytet av varor och tjänster, kapitalrörelser och arbetskraftens rörlighet genom att undanröja internationell dubbelbeskattning. Avtalen får emellertid inte underlätta skatteundandragande eller skatteflykt. Skattskyldiga har visserligen möjlighet, bortsett från dubbelbeskattningsavtal, att utnyttja skillnaderna i skattenivåer mellan stater och de skatteförmåner som de olika ländernas skattelagstiftning erbjuder, men det ankommer på staterna i fråga att i inhemsk lagstiftning införa bestämmelser för att motverka eventuella kringgåendemanövrer. Dessa stater kommer då att i sina bilaterala dubbelbeskattningsavtal vilja behålla rätten att tillämpa de bestämmelser av detta slag som finns i inhemsk lagstiftning.

8. Utvidgningen av nätverket av dubbelbeskattningsavtal förstärker dessutom ytterligare verkningarna av sådana manövrer, då denna utvidgning gör det möjligt att med hjälp av ofta konstlade rättsliga konstruktioner dra nytta av både de skatteförmåner som kan erhållas enligt vissa inhemska lagar och de skattelättnader som föreskrivs i dubbelbeskattningsavtal.

9. Detta skulle vara fallet t.ex. om en person (antingen personen i fråga har hemvist i en avtalsslutande stat eller inte) bedrev verksamhet genom en juridisk person som bildats i en stat huvudsakligen för att erhålla avtalsförmåner vilka inte är direkt tillgängliga för sådan person. Ett annat fall skulle vara när fysisk person, som i en avtalsslutande stat har både sin stadigvarande bostad och alla sina ekonomiska intressen, vari ingår en betydande andel i ett bolag i denna stat, och som, huvudsakligen i syfte att sälja andelen och undgå beskattning i denna stat för realisationsvinst på grund av överlåtelsen (med stöd av artikel 13 punkt 4), flyttade över sin stadigvarande bostad till den andra avtalsslutande staten där sådan vinst underkastades låg skatt eller inte beskattades alls.

10. Några av dessa situationer behandlas i avtalet, t.ex. genom att däri införts begreppet ”person som har rätt till” (utdelning, ränta eller royalty; i artikel 10, 11 respektive 12) och särskilda bestämmelser för de s.k. artistbolagen (artikel 17 punkt 2). Sådana problem omnämns även i kommentarerna till artikel 10 (punkterna 17 och 22), artikel 11 (punkt 12), artikel 12 (punkt 7). Avtalsslutande stater kan finna det lämpligt att vid bilaterala förhandlingar komma överens om att skattelättnad inte medges i vissa fall eller att tillämpningen av bestämmelserna i inhemsk lagstiftning mot skatteundandragande inte berörs av avtalet.

Utgångspunkten för en diskussion huruvida ett ingripande mot treaty shopping kan vidtas är alltså att det bolag som upprättats i en viss stat (conduit/base/ holding company state) är en person (bolag) med skatterättsligt hemvist i staten ifråga och därmed enligt avtalet är berättigat dels till de förmåner som avtalet erbjuder i källstaten i form av reducerade källskatter m.m. dels eventuell skattefrihet i hemviststaten för den mottagna inkomsten.

Självklart står det de avtalsslutande staterna fritt att i olika avseenden i avtalet införa begränsningar som motverkar vad de anser vara oriktiga utnyttjanden av avtalet. Som redan påpekats sker detta också i betydande grad.

I våra skatteavtal (som bygger på modellavtalet) finns således speciella restriktioner i artiklarna om nedsättning av skatt på utdelning, ränta och royalty där förmånen av avtalets lägre skattesatser beträffande dessa inkomster endast medges den som ”har rätt till” inkomsten ifråga (beneficial ownership test). Mer härom nedan. En annan numera mycket vanlig typ av restriktion mot treaty shopping i våra avtal är den som tar sikte på att begränsa möjligheterna att genom ett holding/base company i en avtalsstat kringgå principen om dubbelbeskattning av bolagsinkomst genom att skattefritt ta hem utdelningar härrörande från vinster som på ett eller annat sätt inte underkastats någon eller endast en låg skatt i utlandet. Även härom mer nedan. I vårt nya skatteavtal med Barbados (SFS 1991:1742) finns en artikel (nr 24) med mycket sofistikerade regler för att förhindra alla möjliga former av treaty shopping. Regelverket utgör en nästan komplett provkarta på alla de anti-treaty shoppingregler som föreslås i OECD-rapporten från 1987.

”Vägledande” inom anti-treaty shopping är USA. Vi förhandlar för närvarande med amerikanarna om ett nytt avtal och har därför att vänta oss ett omfattande regelverk i dessa avseenden i det avtalet.

En fråga som också skall behandlas i ett senare sammanhang är huruvida – i avsaknad av en explicit regel i avtalet – en avtalsstat kan tillämpa interna regler för att motverka otillbörligt utnyttjande av ett skatteavtal. Problemet fokuseras på den folkrättsliga frågan huruvida en vägran att medge avtalsförmåner är förenligt med de skyldigheter en avtalsstat underkastat sig enligt avtalet.

Det kan tilläggas att Schweiz alltsedan 1962,i syfte att motverka det ekonomiska hotet av att deras skatteavtal med vissa stater riskerade att sägas upp på grund av dessa staters ogillande av de skattefördelar som avtalen erbjöd i vissa holdingbolagsammanhang, som veterligen enda stat i världen har en intern lagstiftning som omintetgör dessa fördelar vi utnyttjande av denna stat som base/conduit/holding company state.

Treaty shopping och intern rätt.

Om avtalet självt innehåller en regel som tar sikte på att förhindra ett treaty shopping-förfarande är det naturligtvis självklart att dessa regler kan och skall tillämpas. Men vad händer om sådana regler saknas i avtalet? Är det möjligt att då ingripa mot sådana förfaranden enligt intern rätt i den stat som undandras skatt? Detta är den fråga som kanske tilldrar sig det största intresset när det gäller treaty shopping.

Kan alltså med andra ord Sverige enligt sin egen lagstiftning skydda sig mot förfaranden varigenom den skattskyldige genom ett otillbörligt utnyttjande av ett skatteavtal nedbringar den svenska skatten? OECD-rapporten avseende utnyttjande av base companies tycks i huvudsak besvara frågan jakande (se nedan).

Ett upprättande av ett (holding)bolag i en stat i syfte att göra den i ekonomiskt hänseende ”verkliga” investeringen i en tredje stat har ju alltid en påtaglig karaktär av en omväg i förhållande till att göra investeringen direkt från Sverige i denna tredje stat. Kan detta föranleda ett ingripande enligt lagen om skatteflykt? Om den skattefördel som eftersträvas genom shoppingförfarandet avser skattefrihet för mottagen utdelning utgör detta en inkomst som beskattas enligt lagarna om kommunal och statlig inkomstskatt. I motsats till kupongskattelagen omfattas både kommunalskattelagen och lagen om statlig inkomstskatt av lagen om skatteflykt.1 Från svensk (intern) synpunkt finns således inget formellt hinder att tillämpa denna lag på treaty shopping som resulterar i ett undandragande av kommunal och statlig inkomstskatt.

Kärnfrågan är således huruvida en tillämpning av interna skatteflyktsregler principiellt sett står i konflikt med våra åtaganden enligt skatteavtal. Eller, formulerat på ett annat sätt: kan ett ingripande mot ett förfarande som anses utgöra ett otillbörligt utnyttjande av skatteavtal göras enligt den interna rätten i en avtalsstat eller måste detta vara reglerat i avtalet självt? I OECD-rapporten ges (sid 70 och 71) beträffande frågan huruvida inkomst uppburen av ett bolag kan hänföras till dess ägare följande svar:

Schweiz

40 The main problem seems to be whether or not general principles such as ”substance over form” are inherent in treaty provisions, i. e. whether they can be applied in any case, or only to the extent they are expressly mentioned in bilateral conventions. On the dissenting view,2 to give domestic rules precedence over treaty rules as to whom, for tax purposes is regarded as the recipient would erode the protection of tax payers against double taxation (e.g. where applying these rules, base company income is taxed in the country of the shareholders even though there is no permanent establishment of the base company there). However it is the view of the wide majority that such rules, and the underlying principles, do not have to be confirmed in the text of the convention to be applicable. The problems arising here are very similar to those arising in the case of specific counteracting measures (see paragraph 47 below).

Ett ingripande genom vilket en utdelning från ett holdingbolag i ett annat land beskattas i Sverige (hos moderbolaget) riktar sig inte mot holdingbolaget utan mot en person med hemvist i Sverige. Den inkomst som beskattas har också typiskt sett sitt ursprung (source), inte i holdingbolagslandet utan i en tredje stat. Ett skatteavtal mellan den stat (Sverige) som tillämpar en skatteflyktsregel (counteracting measures) och den stat där holdingbolaget har hemvist omfattar emellertid endast inkomstströmmar mellan dessa två stater. Den förstnämnda staten (Sverige) skulle därför kunna hävda att skatt som uttas enligt skatteflyktsregeln på den inkomst som härrör från den tredje staten inte omfattas av avtalet ifråga (OECD-rapporten sid 71). Denna uppfattning har ibland tillbakavisats såsom varande i konflikt med avtalens generella uppbyggnad och andemening om inte avtalet självt uttryckligen tillåter tillämpningen av den interna skatteflyktsregleringen. Det sägs att ingripandet därmed implicit underkänner (holding)bolaget som en person, vilket därmed strider mot en av avtalets grundprinciper. OECD-rapporten anför dock häremot (under avsnittet ”Treaty implications of counteracting measures”, sid 71):

a) Ingripanden enligt intern rätt tillåter att man hänför ett holdingbolags aktiviteter och därmed dess inkomst till dess aktieägare utan att detta strider mot avtal. Om sålunda ett internt ingripande leder till en hypotetisk beskattning av utdelning från ett holdingbolag kan ingripandet inte heller anses stå i konflikt med avtalets regler om utdelningsbeskattning.

b) En tillämpning av en intern skatteflyktsregel sticker hål endast på förfarandets ”paraplyeffekt”. Detta skydd och dess egenskap att skapa ett permanent skatteuppskov åtnjuter aldrig något avtalsskydd. Skatteavtal har aldrig avsetts utgöra ett hinder mot ett nationellt regelverk till skydd för en rättvis och neutral tillämpning av skattelagarna.

c) Så länge en del stater värnar om rätten att utforma sitt skattesystem på ett sätt som kan negativt inverka på andra stater så får dessa försvara även sin suveränitet i syfte att bevara sina skattelagars rättfärdighet och neutralitet. Det har aldrig varit avsikten att skatteavtalen skulle ersätta suveräna rättigheter med internationellt samarbete för att skydda skattesystemens integritet.

The Fiscal Committee fortsätter:

46. It is evident that these are the views of States adopting counteraeting measures and a very large majority of OECD Member countries have supported them. However, while counteracting measures as described above are not inconsistent with the spirit of tax treaties, there is agreement that Member countries should carefully observe the specific obligations clearly evidenced in tax treaties , as long as there is no clear evidence that the treaties are beeing improperly used. Furthermore, it seems desirable that counteracting measures comply with the spirit of tax treaties with a view to avoiding double taxation. Where the tax payer complies with such counteracting measures, it might furthermore be adequate to grant him the protection which the treaty network would have provided if the taxpayer had not used the base company.

47. Whilst the majority of OECD Member countries thus accepts counteracting measures as a necessary means of maintaining equity and neutrality of national tax laws in an international environment characterised by very different tax burdens, it firmly adds that such measures should be used only for this purpose. It would be contrary to the general principles underlying the OECD Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production, normal rendering of services, or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity, when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected. Counteracting measures should not be applied to countries in which taxation is comparable to that of the country of residence of the taxpayer. It is also of relevance that a country’s willingness to cooperate effectively with other tax administrations will normally be a strong deterrent to use base companies in that country.

Dessa sistnämnda synpunkter uttalar att stor försiktighet måste tillämpas vid ett tillgripande av interna medel mot treaty shopping. En noggrann undersökning måste i varje enskilt fall göras för att utröna de bakomliggande skälen till en etablering av ett holdingbolag. Vid ett sådant förfarande, låt vara att det åtnjuter vissa skattefördelar, som vid sidan därav har en naturlig anknytning till holdingbolagsstatens ekonomiska miljö, eller eljest har en påtaglig kommersiell eller industriell ”substans”, ofta kan detta vara fallet då bolaget utnyttjas för en samordning av funktioner omfattande flera investeringar kanske i ett flertal länder, är det uteslutet att tillämpa några av OECD-rapporten benämnda counteracting measures enligt intern rätt. På samma sätt som vid internprissättning i internationella koncerner gäller det alltså att med omdöme och förstånd iaktta en balans mellan det berättigade intresset av att skatteingripanden inte skall störa affärsmässigt rimliga förfaranden och intresset att upprätthålla ett skydd mot förfaranden som uteslutande eller så gott som uteslutande betingas av därav åtnjutna skattefördelar som föranleder ett fiskalt skattebortfall och, inte minst, en snedvriden och osund konkurrenssituation gentemot andra företag.

Den ovan redovisade diskussionen om frågan huruvida ett ingripande mot ett otillbörligt utnyttjande av ett skatteavtal med tillämpning av allmänna principer eller uttryckliga regler mot skatteflykt (counteracting measures) i en stats interna rättssystem, (i anglosachsisk rätt bygger dessa på begreppet ”substance over form”, i kontinental europeisk rätt ”abuse of law”), är tillåtet även om därmed ett åtagande enligt ett skatteavtal med en annan stat inte uppfylls har veterligen aldrig förts i Sverige. Vissa beröringspunkter finns med den debatt som förts av denne författare med juris doktor Richard Arvidsson och professor Gustaf Lindencrona (Svensk Skattetidning 7–8/91 och 3/92) angående relationen mellan den interna korrigeringsregeln i 43 § 1 mom. kommunalskattelagen vid oriktig internprissättning inom multinationella koncerner visavi motsvarande korrigeringsregler i skatteavtalen (se artikel 9 iOECDs modellavtal).

En tillämpning av interna svenska skatteflyktsregler mot ett förfarande som anses innebära ett otillbörligt utnyttjande av ett skatteavtal torde medföra att taxeringsbeslut skall fattas som om rättshandlingen, i detta fall upprättandet av holdingbolaget, inte företagits. Om förfarandet framstår som en omväg till det närmast till hands liggande förfarandet (se 3 § skatteflyktslagen) skall skattebeslut fastställas som om den skattskyldige hade valt detta förfarande. Detta medför att taxering fastställes som om investeringen skett direkt i källstaten. Man bortser därmed skattemässigt från holdingbolaget och de skattefördelar utnyttjandet därav gett upphov till. Frågan om bortseende från (disregard of) ett utländskt bolag behandlades vid IFAs kongress i Rio de Janeiro 1989. I den svenska nationalrapporten (Cahiers de Droit Fiscal International, Volume LXXIVa) författad av (numera finansrådet) Johan Salsbäck antyds inga specifika begränsningar av rätten att bortse från ett utländskt bolag på den grunden att detta står i strid med skatteavtal. I vissa omfaktureringsfall RÅ 1969 fi not 1084–1087 och 1591 har regeringsrätten bortsett från utländskt bolag i (avtalslandet) Schweiz.

Frågan om tillämpning av interna svenska skatteflyktsregler i en konkret treaty shopping-situation har diskuterats av denne författare även i internationell fackpress, nämligen i anledning av en artikel i European Taxation nr 9/1991 ”Swedish Corporate Investment in U.K. and German Real Estate through The Netherlands”. I denna beskrivs ett upplägg för svenska fastighetsinvesteringar i Storbritannien och Tyskland som illustrerar de problemställningar som här diskuterats. Artikelförfattaren (David Lurie) som utan omsvep förklarade att det använda investeringsförfarandet helt tagit sikte på de fördelaktiga skatterättsliga effekterna därav lämnade följande schematiska beskrivning av bolagskonstruktionen:

AB (Sverige)

BV 1 (Nederländerna)

BV 2 (Nederländerna)

Ltd (Storbritannien) (fastighetsbolag)

Skälet till valet av denna strukturering av investeringen angavs vara att både inkomst av och reavinst härrörande från avyttring av fastighetsbolaget i Storbritannien (och i förekommande fall även Tyskland) kunde omvandlas till utdelning, som, vidareremitterad till Sverige, undgick skatt i både Storbritannien, (Tyskland), Nederländerna och Sverige. Om det svenska bolaget i stället skulle ha direktinvesterat i ett fastighetsbolag i Storbritannien (eller Tyskland), d.v.s. utan utnyttjande av BV 1 och BV 2 i Nederländerna, skulle en reavinst på en avyttring av aktierna i det brittiska (och tyska) fastighetsbolaget utlöst skattepliktig reavinst i Sverige. Utdelningar från ett brittiskt (eller tyskt) bolag till ett (moder)bolag i Sverige skulle regelmässigt utgjort skattefri inkomst i Sverige, men den underliggande vinsten i det brittiska (och tyska) bolaget skulle dessförinnan naturligtvis ha varit föremål för bolagsskatt i respektive bolags hemviststat.

I denne författares kommentar (European Taxation 3/1991) framhölls att artikeln hade försummat att ta hänsyn dels till den speciella holdingbolagslagstiftning vi har i Sverige enligt Luxemburgregeln (vilken i detta sammanhang lämnas åt sidan) dels vår generella skatteflyktslagstiftning. Denna sistnämnda lagstiftning och dess relation till våra skatteavtal redovisades enligt följande:

General anti-avoidance tax legislation in Sweden.

Sweden, like many other countries, also has a general anti tax avoidance law, (Lag (1985:865) mot skatteflykt, see IFA report ”Tax avoidance/Tax Evasion”, Cahiers de Droit Fiscal International 1983, Volume LXVllla). Briefly this law provides that (legal) measures adopted by the tax payer may be ignored for tax purposes if they lead to a significant tax advantage where, in addition, such an advantage was the main reason for the measures adopted and where such measures are in conflict with the spirit or the basic purpose of the legal provision(s) according to which tax, that has been avoided, is levied.

The effect of the anti-avoidance law if applicable is to levy tax as if the avoidance measures had not been undertaken. If the measures thus ignored appear to be a circumvention of the most obvious course of action, tax shall be levied in accordance with that obvious action. If the taxation leads to an overall excessive tax liability the law allows for reasonable relief.

Clearly the significant-tax-advantage test is met in in the above example setting up holding companies in the Netherlands. As indicated previously, a direct investment in the United Kingdom or Germany without the Dutch holding company structure would trigger full corporate tax in either the source state or in Sweden. Also, and expressly stated, the primary reason for the ”Dutch route” was to avoid tax, the structure seemingly lacking all commercial justification. Setting up a holding company in the country of the actual real estate investment or in the country of residence of the investor may make commercial sense. But what are the business purposes of ”wandering off” to a distant third country to set up a holding company, indeed even two (or more) such companies! This does not say that sound business reasons do not exist in such cases, but, in a tax context, the tax payer is not to be given the benefit of the doubt. Only he has the full picture of the underlying purpose(s) of his foreign investment; he therefore bears the burden of demonstrating that he had other viable business reasons (besides tax) for his undertakings.

The underlying spirit-of-the-law test creates the greatest difficulties, and this certainly is the reason why Swedish judges are so reluctant to apply the anti-avoidance law. This issue, to the best of the author’s knowledge, has never been tested in an international tax context or even been raised by the tax authorities in a court of law.

The rule giving rise to the tax exemption in Sweden i.e. the vehicle of the alleged tax avoidance in Sweden, is the elimination of double taxation article in the Sweden-Netherlands treaty exempting Dutch intercompany dividend payments from tax. Without the Sweden-Netherlands treaty there would be no relief from Swedish tax for the dividend received. So the problem in such a perspective, highlighting the exemption provision, focuses on the tax treaties themselves – the basic rational and underlying motives for entering into such treaties and the spirit of the agreements reached.

The basic idea of a treaty is to promote, on a bilateral basis , economic growth and commercial investments in the two contracting states to the benefit of those state residents who are willing to embark on such endeavours. In that spirit the contracting states agree to reduce, reciprocally or on a basis of balanced sacrifices, the detrimental effects of source and double taxation affecting such investments.

The Swedish corporate investor setting up BVs No.1 and No.2 has no commercial or other business purpose with regard to the Netherlands. These companies have been set up only to avoid Swedish tax on the capital gain arising from an investment made in the United Kingdom or Germany. Therefore there is no justification for the tax relief provided in accordance with the underlying purpose and the understanding of the principles of the tax agreement reached between Sweden and the Netherlands. The taxpayer by his actions has broken the code of the treaty and the reason for the treaty relief provision within the meaning of the anti-avoidance law.

Se RÅ 1990 ref. 55

Adopting a look-through approach, similar to the one adopted by the minority panel of the National Tax Board in the insurance company case,3 the substance and the real purpose of the foreign investment in the example above is for the Swedish corporate investor to benefit commercially from the income and appreciation of his real estate situated in the United Kingdom or Germany . In order to encourage Swedish investments in these countries Sweden has entered into separate agreements with the United Kingdom and Germany – not with the Netherlands – for the purpose of eliminating double taxation.

The government of Sweden does not, and no other government either for that matter, make a bilateral tax treaty with a specific country for the purpose of accomodating or sponsoring investments in a third state. Incidentally, this principle, inherent in every treaty, is clearly reflected in the new Sweden-Netherlands treaty. Painstakingly and carefully the treaty negotiators, in the elimination of double taxation article, have chiseled out dividend tax exemptions for underlying capital gains but only so far as they refer to investments made in the Netherlands, not for investments in any other state. In a broad sense, from a Dutch point of view, it could even be considered detrimental to the Dutch economy to provide access to Dutch treaties to third state rival competitor corporations in this case in Sweden.

It should be noted that a denial of the tax exemption of the dividend payment from BV No. 1 to its Swedish parent based on the anti-avoidance law does not conflict with any treaty obligation visavi the state of the Netherlands. Such obligations refer to obligations between states. The Netherlands’ right to tax BV No. 1 in accordance with the treaty is preserved, and if a withholding tax had been due with regard to the dividend payed to Sweden, nothing would prevent the Netherlands from collecting. Sweden, under domestic and treaty law, would be obliged to give relief for the double tax.

An application of the anti-avoidance law in this case is a matter only affecting Swedish domestic taxation. The law denies the Swedish resident company, subject to tax on its worldwide income, treaty relief under a provision that the company sought to use in a manner inconsistent with the basic underlying purposes of the relief provision i. e. encouragement of investment in the Netherlands.

The tax structure of setting up BVs No. 1 and 2 for the acquisition of United Kingdom and/or German real estate has been devised and engineered to circumvent, a term used in the Lurie article, the tax effects of direct investment in these states. Therefore the tax to be levied in accordance with the anti-avoidance law should be effected in line with such a hypothetical direct investment. And as already mentioned, this ”tax restructuring” could lead to international double taxation or other excessive tax burdens, for instance that income or withholding taxes had been suffered somewhere along the line of the conduit structure; if so, such double taxation or excessive tax burden should be remedied according to the specific provision in the anti-avoidance law itself i.e. that relief should be provided for any undue or excessive tax effects resulting from its application. Indeed this is also in harmony with general treaty principles of eliminating double taxation. The avoidance law does not seek to punish the tax payer, only to ”set things straight”.

Metodartikelns syften vad gäller tredjestatsinkomst återspeglas mycket tydligt i den s.k. slussningsregeln i avtalet (art 26, § 6 andra stycket). Den ger kontur åt huvudstadgandets ”bilaterala karaktär” att skattefrihet för mottagen utdelning avsetts omfatta endast vinst som genererats i den andra avtalsslutande staten. Utgångspunkten i intern rätt är att all utdelning oavsett varifrån den härrör är skattepliktig i Sverige. Endast under de mycket specifika förutsättningar som anges i avtalets slussningsregel är Sverige berett att skattefritt slussa hem tredjestatsinkomst skattefritt, nämligen antingen att denna underkastats bolagsskatt i Nederländerna eller att den hade varit undantagen från svensk skatt om bolaget i den tredje staten hade ägts direkt från Sverige. I inga andra fall tillåts skattefri slussning. Grundregeln är alltså att det nederländska avtalet inte skall få utnyttjas för att skattefritt ta hem vinster från tredje stat. Den syftar till att reglera hemtagning av vinster på investeringar i Nederländerna. Endast i de fall något missbruk inte sker, dvs. när beskattningsresultatet blir detsamma som vid en direkthemtagning av vinsten från den tredje staten är det tillåtet. Ett utnyttjande av ett mellanliggande bolag i Nederländerna skall inte försämra eller fördyra den beskattning som skulle ha blivit följden av att det mellanliggande bolaget inte använts. Slussningsregeln antyder klart att den svenske avtalsförhandlaren avsett att beskattningen av avkastningen på investeringar i tredje stat, Storbritannien och Tyskland i ovan angivna fall, skall ske, eller skall leda till samma beskattningsresultat som skulle ha blivit följden av de skatteavtal som Sverige träffat med dessa stater.

Avslutning

Treaty shopping utgör ett ämne i den internationella skattedebatten som kommer att få ökad aktualitet även i Sverige. Den rymmer frågeställningar av både teoretisk och praktisk art. Samtidigt kan man se en utveckling som i vart fall inom EG på ett mycket effektivt sätt ”kyler ner” problemet. Där har man nämligen alldeles nyligen antagit ett direktiv, det s.k. Parent/ Subsidiary Directive, som avskaffar alla källskatter på utdelningar från dotter- till moderbolag inom gemenskapen. Motsvarande behandling av ränte- och royaltybetalningar ligger ”in the pipeline”. Vad kan vara mer effektivt mot treaty shopping än att avskaffa de skatter som ger upphov därtill! Ett ytterligare steg i denna riktning kan också skönjas i de ännu försiktiga men spännande idéer som framförs om möjligheterna att sluta ett multilateralt skatteavtal för hela den förutsedda europeiska unionen.

Visionerna hos oss anhängare till denna union är gränslösa!

Peter Sundgren är direktör vid Institutet för Utländsk Rätt

Referenslitteratur:

AMICO, Tax treaty project raises treaty shopping question. (European Taxation July 1989)

BECKER, Treaty shopping – treaty override. (European Taxation 1988, p. 383)

BECKER, Erschlechung der Abkommensberechtigung durch Zwischenpersonen, in: Vogel, Grundfragen des internationalen Steuerrechts, 1985, p. 171.

BECKER/WURM, Treaty shopping – An emerging tax issue and its present status in various countries, 1988.

BECKER/THÖMMES Treaty shopping and EC Law, Critical notes to Article 28 of the New German-US double Taxation Convention. (European Taxation June 1991)

BIAC, Statement: Use of tax treaties by third country residents, Nov. 1982.

BURGE/ENDRES, Treaty shopping: The new US-German Treaty raises more questions than it answers. (Intertax no 11, 1990)

CAHIERS DE DROIT FISCAL INTERNATIONAL, 1983 Vol LXVllla: Tax Avoidance/Tax Evasion, 1983, General Reporter: Uckmar Cooper/Rasmussen, Tax treaty shopping (Bulletin for International Fiscal Documentation 1982, p. 291-297)

DELOITTE/HASKINS/SELLS, Treaty shopping (Kluwer 1988)

DIESA (Department of International Economic and Social Affairs of the United Nations), Contributions to International Cooperation in Tax Matters, 1988, ST/ESA/203.

DILLEY, Revenue rulings 84–152 and 84–153: The end to treaty shopping? (Law and Policy in International Business, 1985, p. 577–617)

ECOSOC, Contributions to International Cooperation in Tax Matters, 1988.

EUROPEAN TAXATION, 1981/5–6 vol. Further attacks

FISCHER/ZERNIN, Missbrauch von Dobbelbesteuerungsabkommen, (RIW 1987, p. 362)

GELINAS, Tax Considerations for US. Corporations Using Finance Subsidiaries Abroad (Journal of Corporate Taxation 1980, p. 230–263)

GRANWELL, Life after Rev. Rul. 84–152 (Bulletin for International Fiscal Documentation 1986, p. 215–223)

GUTTENTAG, Tax Treaty Shopping (Bulletin for International Fiscal Documentation 1984, p. 3–10)

IFA SEMINAR PAPER, 1980: Recourse to Tax Havens – Use and Abuse.

INTERTAX 8–9, 1989: Access to Tax – Treaties (Special treaty shopping issue)

KAPLAN, The shoppable treaty – should it become extinct? (Tax Management, June 1982)

KOIMANN, Article 16: The US Attitude to Treaty Shopping (Bulletin for International Fiscal Documentation 1983, p. 195–200)

KRABBE, Missbrauch von Dobbelbesteuerungsabkommen (StbJb 1985/86, p. 403)

KRAMER, Attempts to Curb Treaty Shopping in US-Dutch Treaty Negotiations (Bulletin for International Fiscal Documentation 1983, p. 107–109).

LANG, Treaty Shopping – The Abuse of Tax Treaties (SWI 1991, p 55)

LANGER, The U. S. Treasury sharpens its attack on treaty shopping (Taxes International 1982, p. 40–41)

LOUKUTA, Internationale Steuerplanung und ”Treaty Shopping” (ÖStZ 1990, p. 2)

LOUKUTA, International Tax Planning and Treaty Shopping – An Austrian View, (Intertax 1990, p. 347)

LUTHI, Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz 1984, Die Vorschriften gegen den Missbrauch von Dobbelbesteuerungsabkommen des Bundes.

MÖSSNER, Selbständigkeit juristischer Personen und Kapitalgesellschaften im internationalen Steuerrecht (RIW 1986, p. 208)

OECD, Report on Treaty Shopping, No. 6.

OECD, International Tax Avoidance and Evasion – Four Related Studies, 1987.

OECD, Model Double Taxation Convention on Income and on Capital, 1977.

PILTZ, Dobbelbesteuerungsabkommen und Steuerumgehung unter besonderer Berucksichtigung des treaty-shopping (BB 1987, supplement 14 to no. 18)

PORTNER, Vereinbarkeit der Missbrauchsklausel im DBA-USA 1989 mit EG-Recht (Internationale Wirtschaftsbriefe, Fach 8, Gruppe 2, Seite 663)

ROSENBLOOM, Tax Treaty Abuse: Policies and Issues (Law and policy in International Business, No. 3 1983, p. 783)

SELLING, Ausländische Holding-, Vermögens- und Dienstleistungsgesellschaften im Licht des § 42 AO. (RIW 1991, p. 235)

TERR, Treaty Routing vs. Treaty Shopping. (Intertax no. 12, 1989)

TILLINGHAST, The Causes and Implications of Treaty Shopping (Taxes International, 1980, p. 6–13)

WEGMANN, Das ”Treaty Shopping” aus US-amerikanischer Sicht (RIW 1984, p. 787)

Peter Sundgren