Här behandlas ett urval av förhållanden i dansk skatterätt som är av betydelse för etableringen av ”danska holdingbolag”. De behandlade frågorna avser framförallt (i) beskattning av kapitalvinster vid aktieförsäljningar, (ii) beskattning av utdelningar och (iii) CFC-lagstiftning. En jämförelse företas med gällande svensk rätt samt med det förslag som lämnats av 1998 års företagsskatteutredningar (SOU 2001:11).
1 Inledning1
Jag vill tacka professor Aage Michelsen som dels i maj 2000 tog emot mig vid Handelshøjskolen i Århus och introducerade mig i det danska källmaterialet, dels har haft vänligheten att ge synpunkter på manuskriptet. Projektet har finansierats av Nordiska skattevetenskapliga forskningsrådet. Tack även till professor emeritus Leif Mutén som läst och givit synpunkter.
1.1 Syfte och disposition
Dansk internationell skatterätt har under senare tid rönt uppmärksamhet. Intresset har koncentrerats på beskattningen av vad som kallats ”danska holdingbolag”.2 Inom ramen för denna uppsats ger jag en översikt av vissa regler i dansk rätt som berör etableringen av holdingbolag i Danmark. De här behandlade danska reglerna avser huvudsakligen skattefrihet för mottagen utdelning från närstående aktiebolag, skattefrihet för kapitalvinst vid avyttring av aktier i närstående aktiebolag samt CFC-lagstiftning. I uppsatsen kommer jag, mot bakgrund av den behandlade danska lagstiftningen, att jämföra med viss svensk intern internationell skatterätt. Nyligen har avgivits ett betänkande av 1998 års företagsskatteutredningar, SOU 2001:11 – Utdelningar och kapitalvinster på företagsägda andelar. Betänkandet innehåller förslag till betydelsefulla förändringar av det regelsystem som i Sverige motsvarar de danska regler som jag här kommer att behandla. Av den anledningen har jag valt att göra jämförelser mellan å ena sidan den danska lagstiftningen och å andra sidan dels gällande svensk rätt, dels förslaget om förändrad svensk rätt.
Uppsatsen har följande disposition. Underavsnitt 1.2 innehåller en kort redogörelse för vad som kan känneteckna ett holdingbolag. I avsnitt 2 presenterar jag vissa grundläggande förutsättningar i dansk skatterätt. Avsnitt 3 behandlar beskattning av kapitalvinster vid aktieavyttringar. I avsnitt 4 behandlar jag beskattning av utdelning. CFC-lagstiftning behandlar jag i avsnitt 5. Avsnitten 3 till 5 är uppbyggda så att jag först redogör för dansk och svensk rätt. Därefter företar jag en rättsjämförelse. Den pågående diskussionen i Danmark om ändring av holdingbolagsreglerna kommenteras i avsnitt 6. Avsnitt 7 innehåller vissa sammanfattande synpunkter.
En generell framställning om etablering av holdingbolag i Danmark ges av Bundgaard och Wittendorff, Placering av holdingselskaber i Danmark, Skat Udland 1998 s. 7–12. En svensk introduktion ges av Hultman, Nya regler för danska holdingbolag, SST 1999 s. 482–490.
1.2 Holdingbolag
Varken i dansk eller svensk rätt finns någon definition av uttrycket ”holdingbolag”. 3 I stället är det de allmänna bolags- och skatterättsliga regelverken som blir tillämpliga när ett holdingbolag skall bildas. Uttrycket ”holdingbolag” är vagt. Med ett holdingbolag kan avses ett bolag etablerat av utländska investerare i syfte att utöva ägande och inflytande i bolag i tredje stater. Valet av etableringsland för holdingbolaget är bland annat beroende av skattesystemet i det landet.
Följande faktorer kan vara bestämmande för i vilken stat ett holdingbolag etableras:
låg bolagsskatt,
brett nät av skatteavtal som medger nedsättning av källskatter på t.ex. utdelning, ränta och royalties,
frånvaro av CFC-lagstiftning och regler mot underkapitalisering,
möjlighet till avräkning för i utlandet erlagd skatt,
möjlighet till ”carry-forward” av underskott,
möjlighet att skattefritt motta koncernintern utdelning och
möjlighet att göra skattefria kapitalvinster vid avyttringar av aktier i utländska dotterbolag.
En viktig fördel med holdingbolag kan vara att uppskov med beskattningen tillskapas. Genom att vinstmedel samlas i holdingbolaget blir de inte skattepliktiga för ägarna förrän de vidareförmedlats genom utdelning. Självfallet är det också möjligt att ägarna aldrig blir beskattade för de vinster som samlats i holdingbolaget. I det fallet har holdingbolagets ägare undvikit beskattning i sin egentliga hemviststat. Det är vidare möjligt att holdingbolaget kan tillgodogöra sig förmåner enligt de skatteavtal som bolagets domicilstat ingått. En rad andra skatteförmåner är självfallet också tänkbara enligt intern rätt i den stat där holdingbolaget är hemmahörande. Danmark har – i synnerhet efter de ändringar i skattelagstiftningen som trädde i kraft den 1 januari 1999 och som här skall behandlas – kraftigt lanserats som lämplig hemviststat för holdingbolag. Det kan noteras att också Sverige har anförts som ett exempel på en stat som i flera avseenden är lämplig etableringsstat för holdingbolag.4
För en dansk diskussion om begreppet holdingbolag, se Werlauff, Selskabsskatteret, s. 463. Werlauff definierar ”holdingselskab” som ”... et aktie- eller anpartsselskab, hvis væsentligste aktivitet både formålsmæssigt og faktisk er at eje aktier i ét eller flere andre selskaber...” (a. st.).
Se Sundgren, Treaty shopping, SN 1992 s. 370–388.
2 Dansk skatterätt – en bakgrund
2.1 ”Det ydre pres”
En rad förändringar har under senare år företagits i dansk internationell skatterätt. I ett historiskt perspektiv påminner färdriktningen i dansk skatterätt om den svenska färdriktningen. Som en följd av valutaavregleringen och de fria kapitalrörelserna ansågs det nödvändigt att även i dansk rätt införa regler mot internationell skatteflykt. Dansk skatterätt var i likhet med många andra nationella skattesystem föremål för påverkan från omvärlden. I Danmark används uttrycket ”det ydre pres” för att beteckna de yttre krafter som utövar inflytande på utformningen av nationell skatterätt.5 I likhet med situationen i Sverige och i många andra stater har valutaavregleringarna och de fria kapitalrörelserna även varit betydelsefulla för reformeringen av skatterätten.6 Genom lagstiftning år 1987 och den så kallade ”skatteflyktspakken” infördes vissa regler mot internationell skatteflykt. Paketet innehöll bland annat en utvidgning av vad som medförde begränsad skattskyldighet i Danmark samt regler om att utlandsflytt i vissa fall skulle medföra att en innehavd aktieportfölj skulle anses ha avyttrats.7 Även efter år 1987 har en rad betydelsefulla lagar stiftats på området för internationell beskattning. Jag gör här endast några axplock.
Genom lov nr. 377 från år 1994 (Udbytte fra utlandet) genomfördes flera förändringar avseende beskattningen av utdelningar från utlandet. År 1995 infördes CFC-lagstiftning i form av så kallad ”tvungen sambeskatning”. Samma år infördes även kriteriet ”ledelsens sæde” för att bestämma var ett aktiebolag är skatterättsligt hemmahörande. År 1996 utvidgades området för CFC-lagstiftningen att även avse fonder, fysiska personer och dödsbon.8 Det bör uppmärksammas att danska aktiebolag, fysiska personer och dödsbon som kontrollerar utländska fonder inte kan bli föremål för den danska CFC-lagstiftningen. Självfallet är det dock möjligt att danska skattesubjekt innehar utländska fonder som kan vara lågbeskattade och ha finansiella inkomster. I det fallet stadgas det i 3 a § fondbeskatningsloven att ett danskt skattesubjekt som tillskjuter kapital till en sådan fond (eller trust) skall erlägga skatt i Danmark med 20 procent av kapitalbeloppet.9
Lov nr. 1025 från år 1998 innehåller flera komponenter som kommer att studeras närmare i denna uppsats. Lagen trädde i kraft den 1 januari 1999. För det första avses regler om skattefrihet för kapitalvinster vid aktieavyttring. För det andra gäller det beskattningen av koncerninterna utdelningar. Den tredje komponenten är ändringar av den danska CFC-lagstiftningen. Syftet med den nya lagstiftningen är att inkomster från ”produktionsselskaber” – producerande aktiebolag – endast skall beskattas där inkomsterna förvärvas, medan inkomster från verksamheter i den finansiella sektorn alltid skall beskattas på en nivå som inte väsentligt avviker från den danska.10 Ytterligare en betydelsefull ändring i dansk skatterätt trädde i kraft den 1 januari 1999. Källbeskattningen av utdelningar från danska dotterbolag till utländska moderbolag är avskaffad.11 Självfallet har skattefrihet dock gällt sedan tidigare i fråga om betalningar inom EU.12 En liknande utvidgning av området för skattefrihet från kupongskatt har även Sverige nyligen företagit, se 4 § sjätte stycket Kupongskattelagen.13
Ett övergripande mål med de lagändringar som trädde ikraft den 1 januari 1999 var att inkomst i producerande bolag (”produktionsselskaber”) skulle beskattas i det bolag där den förvärvades. Målet var även att verksamhet i den finansiella sektorn skulle beskattas på en nivå som inte väsentligt avviker från den danska beskattningsnivån.14 Tidigare förelåg det i Danmark asymmetri vid beskattningen av å ena sidan utdelning och å andra sidan av kapitalvinst vid aktieförsäljningar. Efter en innehavstid om tre år beskattades inte ett moderbolag för vinsten från försäljning av aktier i ett dotterbolag. Däremot beskattades moderbolag i vissa fall för utdelningar från producerande dotterbolag när beskattningen i dotterbolagets hemvistland var väsentligt lägre än beskattningen av bolag i Danmark. Det var således möjligt att kringgå den danska utdelningsbeskattningen genom att istället sälja aktierna i dotterbolaget och därigenom ta hem uppsamlade vinstmedel.
För en bred presentation av utvecklingen i dansk internationell skatterätt se Michelsen, International skat og relationerne til dansk beskatning, SR-Skat 1999 s. 180–187.
Se härom Michelsen, International skat og relationerne til dansk beskatning, SR-skat 1999 s. 180.
Den nya lagstiftningen från år 1987 byggde på en utredning, den så kallade B 50-udvalg Betænkning nr 1060/ December 1985 om ”Reglerna om beskatning af udenlandsk indkomst i Danmark og om ophør af skattepligten i Danmark”.
Lov nr. 487 af 12/6 1996 (L 118 – International sambeskatning).
Se härom Michelsen, The Tax Treatment of Foreign Foundations and Foreign Trusts in Danish Law and the Taxation in Denmark of Investments in Foreign Foundations and Trusts in Tax Havens, i Liber Amicorum Leif Mutén (ed. Lindencrona/Lodin/Wiman), 1999, s. 273–283.
Se skatteminister Ole Stavad, International beskatning av udbytter og aktieavancer, Skat Udland 1999 s. 1.
2 § SEL.
Direktiv 90/435/EEG.
Se härom prop. 1999/2000:1 s. 199–200. Den svenska utvidgningen av området för befrielse för kupongskatt avser betalningar till sådana personer som kvalificerar för ”utländskt bolag”.
Stavad, International beskatning af udbytter og aktieavancer, Skat Utland 1999 s. 4.
2.2 Några grundläggande förutsättningar
Enligt 1 § första stycket Selskabsskatteloven (SEL) föreligger obegränsad skattskyldighet för aktiebolag som genom registrering är hemmahörande i Danmark. För danska aktiebolag (”aktieselskaber”) föreligger registreringsskyldighet i Danmark. Vid sidan om registrering som kriterium för obegränsad skattskyldighet finns även kriteriet ”ledelsens sæde” (på svenska närmast ”verklig ledning”).15 Även om ett aktiebolag inte är registrerat i Danmark kan det förhållande att dess verkliga ledning utövas där medföra att obegränsad skattskyldighet föreligger.16 Användningen av kriteriet ”ledelsens sæde” medför således att utländska bolag som inte är registrerade i Danmark ändå kan befinnas vara obegränsat skattskyldiga i Danmark för det fall att deras verkliga ledning utövas där.
I enlighet med hemvistprincipen är ett i Danmark hemmahörande aktiebolag skattskyldigt för samtliga inländska och utländska inkomster – en obegränsad skattskyldighet. Bolagsskattesatsen är för närvarande 30 procent. När det gäller inkomster från utlandet finns det några viktiga undantag från huvudregeln om beskattning i Danmark. Det gäller till exempel i vissa fall skattefrihet för mottagen utdelning från utlandet och likaså i vissa fall skattefrihet för kapitalvinst vid avyttring av aktier i utländska aktiebolag.
Ett särskilt kännetecken för dansk internationell skatterätt är möjligheten till ”frivillig sambeskattning” med utländska dotterbolag. Denna sambeskattning medför att underskott i utländska dotterbolag kan tillgodoräknas av moderbolaget i den danska beskattningen.17 I dansk rätt finns även möjligheten till avräkning för i utlandet erlagd skatt. I 33 § Ligningsloven (LL) stadgas att inkomstskatter som erlagts i utlandet kan avräknas från danska skatter erlagda till stat, kommun samt amtskommun (ung. landsting). Avräkning medges även för skatt på inkomst i utländskt bolag som är föremål för frivillig sambeskattning med danskt moderbolag.18
Något bör även nämnas om ett viktigt element i dansk rättskällelära. I dansk skatterätt finns s.k. cirkulærer som utarbetas av Skatteministeriet (departementet).19 Det är vanligt att nya lagar åtföljs av cirkulär som förklarar och förtydligar lagens innebörd. Det finns två grupper av cirkulär. Den ena gruppen kan kallas ”deskriptiva cirkulär” och återger endast förarbetsuttalanden till ny lagstiftning. Sådana cirkulär är i sig inte bindande för skattskyldiga, skattemyndigheter och domstolar även om det återgivna innehållet kan ha stort rättskällevärde. Den andra gruppen kan kallas ”normativa cirkulär” på så sätt att de innehåller självständiga tolkningsförslag. Inte heller dessa cirkulär är bindande, men kan genom tyngden i anförda argument ha ett inte obetydligt rättskällevärde. Påhlsson menar att de kan jämföras med de konkreta tillämpningsanvisningar som ofta återfinns i svenska propositioners specialmotiveringar.20 Vidare skall noteras att cirkulären håller på att avvecklas. Istället kommer departementet att utge vägledningar som kommer att inarbetas i den Ligningsvejledning som i sin tur utges av Told- og Skattestyrelsen.
1 § sjätte stycket SEL stadgar att ”[s]elskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1 nr 2–6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis ledelsen har sæde her i landet”.
1 § sjätte stycket SEL. Se härom Werlauff, Selskabsskatteret, s. 67 ff.
Se Michelsen, International skatteret, s. 106.
Se Michelsen, International skatteret, s. 241. Fram till och med beskattningsåret 1968/69 fanns i dansk rätt också möjligheten till kostnadsavdrag för såväl i utlandet erlagda skatter som danska skatter (a.a. s. 240). Det var fråga om den ”generelle skattefradragsret”.
Cirkulær utges även av Told- og Skattestyrelsen, den danska motsvarigheten till Riksskatteverket.
Påhlsson, Riksskatteverkets rekommendationer, Iustus 1995, s. 53.
3 Särskilt om beskattning av kapitalvinster vid aktieavyttringar
3.1 Allmänna danska regler
Det har sedan länge varit möjligt för moderbolag att i Danmark försälja aktier i dotterbolag utan påföljande kapitalvinstbeskattning i Danmark. Som utgångspunkt gäller dock att vid avyttring av aktier som innehafts kortare tid än tre år inkomstbeskattas danska aktiebolag för (eventuell) kapitalvinst. När det däremot gäller vinster vid avyttring av aktier där aktierna innehafts mer än tre år är vinsten enligt 4 § sjätte stycket ABL som utgångspunkt skattefri för aktiebolag.21 Vinsten är i det fallet skattefri utan hänsyn till ägarandel i det bolag vars aktier försäljs. Det är vidare utan betydelse vilken bolagsskatt det bolag erlagt vars aktier avyttras. Det krävs dock att det inte är fråga om sådana aktier som anges i 2 a § SEL, varom mer i nästa avsnitt.
I princip gäller dessa regler även vid avyttring av aktier i utländska bolag. För att förhindra skatteflykt har dock reglerna i det fallet varit kringgärdade med särskilda skyddsregler.
Det skall slutligen uppmärksammas att vad som i dansk rätt benämns ”næringsaktier” alltid är skattepliktiga för danska aktiebolag trots att innehavstiden är tre år eller mer.22 Med ”næringsaktier” avses dock något helt annat än vad som i Sverige benämns ”näringsbetingad andel” (24 kap. 16 § IL). I dansk rätt förstås med uttrycket ”næringsaktier” sådana aktier som den skattskyldige fortlöpande handlar med (alltså med svensk terminologi närmast ”omsättningsaktier”) eller aktier som har erhållits som vederlag i den bedrivna näringsverksamheten.23
Engholm Jacobsen/Pedersen/Siggaard/Winther-Sørensen, Skatteretten 3, 3. udgave, s. 314.
4 § sjätte stycket sista punkten ABL jämförd med 4 § första till femte styckena ABL.
En utredning har föreslagit att begreppet näringsaktie skall inskränkas till att endast avse aktier som är föremål för löpande omsättning. Utrymmet för skattefria aktieavyttringar skulle således bli större. Se Betænkning nr. 1392/Skatteministeriet September 2000 – Aktieavancebeskatning samt Michelsen, Kommentar til udvalgte afgørelser. Aktieavancebeskatning – næringsbeskatning, Revision og Regnskabsvæsen 2001/1 SM s. 2 ff.
3.2 Skatteplikt i Danmark för kapitalvinster vid avyttring av aktier i lågbeskattade utländska bolag
För obegränsat skattskyldiga i Danmark föreligger alltså skatteplikt för kapitalvinster vid avyttring av aktier i utländska lågbeskattade bolag som i väsentlig grad bedriver finansiell verksamhet. Villkoren för denna skatteplikt är – föga förvånande – detaljerade och komplicerade. Kapitalvinster vid aktieavyttring beskattas enligt 2 a § första stycket Aktieavancebeskatningsloven (ABL) för det fall att följande två rekvisit samtidigt är uppfyllda:24
”1) at virksomheden i selskabet m.v. i væsentlig grad har været af finansiel karakter”
För en definition av ”i væsentlig grad har været af finansiel karakter” företas en hänvisning till den danska CFC-lagstiftningen i 32 § andra stycket SEL. I det stadgandet anges för det första att med tillräcklig grad av finansiell verksamhet avses att minst 33 1/3 procent av bolagets samlade inkomster härrör från finansiell verksamhet eller från försäkringsverksamhet. Det stadgas för det andra att därmed även avses att ”handelsværdiet af dets finansielle aktiver udgør mindst 33 1/3 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver”. I bedömningen skall bortses från utdelningar, kapitalvinster vid aktieavyttringar härrörande från bolag kontrollerade av dotterbolaget, eller som dotterbolaget har väsentligt inflytande i, under förutsättning att bolagen är hemmahörande i samma land som dotterbolaget.25
”2) at det samlede afkast [vinsten] heraf er beskattet væsentlig lavere end efter danske beskatningsregler”
Vad som menas med ”beskattet væsentlig lavere” har i viss utsträckning preciserats av den danske skatteministern.26 Den danska bolagsskatten är för närvarande 30 procent. Tidigare var den danska bolagsskattesatsen 34 procent. Vid det tillfället bedömdes en skattesats om 25 procent inte vara väsentligt lägre än den danska bolagsskatten. Det jämförelsetalet utgjorde då 3/4 av den ordinarie bolagsskatten. Med den nu gällande bolagsskattesatsen skulle med motsvarande bedömning en skattesats om 22,5 procent (3/4 av 30 procent) kunna accepteras. Det skall dock betonas att ministern förklarat att ”[b]egrebet lav beskatning er ikke en statisk størrelse”.27
Den danske lagstiftaren har även beaktat fallet med avyttring av aktier i normalbeskattade utländska aktiebolag som i sin tur äger aktier i lågbeskattade utländska bolag. Enligt 2 a § andra stycket ABL skall vinster vid avyttring av aktier i sådana bolag tas upp till beskattning i Danmark om det kan antas att det för det indirekt ägda bolaget gäller:
att verksamheten i bolaget i väsentlig grad har varit av finansiell karaktär,
att bolagets vinst beskattas väsenligt lägre än vad som skulle varit fallet enligt danska regler,
samt att eventuella utdelningar från det indirekt ägda bolaget beskattas efter en procentsats som är väsentligt lägre än den som anges i 17 § första stycket SEL, nämligen 30 procent.
Om de ovan angivna rekvisiten är uppfyllda skall alltså vinster vid avyttring av aktier i utländska bolag tas upp till beskattning i Danmark.
Sammanfattningsvis är den danska lagstiftningen – även ur ett svenskt perspektiv – komplicerad. Huvudregeln stadgar som sagt skatteplikt för vinster vid aktieavyttringar. Från denna huvudregel finns undantag, som således stadgar skattefrihet, vid längre tids innehav (tre år). Från detta undantag om skattefrihet finns i sin tur undantag, som medför skatteplikt, vid avyttring av direkt eller indirekt innehav i lågbeskattade utländska bolag. Från detta undantag från undantaget finns det dessutom i sin tur ett undantag som stadgar om skattefrihet vid avyttring av aktier i utländska lågbeskattade bolag. Jag behandlar det sistnämnda undantaget i det följande avsnittet.
Lovbekendtgørelse nr. 643 af 5.8.1999 om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v.
Se närmare avsnitt 5.1 om den danska CFC-lagstiftningen.
Stavad. Se L 53, bilag 11 af 26/11 1998 – spørgsmål 14.
A. st.
3.3 Skattefrihet i Danmark i vissa fall för kapitalvinster vid avyttring av aktier i lågbeskattade utländska bolag
Utgångspunkten i dansk rätt är som framgått att kapitalvinster vid avyttring av aktier i lågbeskattade utländska bolag som bedriver finansiell verksamhet skall vara skattepliktiga. Under vissa omständigheter kan dock även vinster av försäljning av sådana aktier vara skattefria i Danmark. Denna möjlighet infördes också från den 1 januari 1999 och är en av huvudkomponenterna vid ”lanseringen” av danska holdingbolag.
I 2 a § sjätte stycket ABL stadgas att kapitalvinster vid avyttring av aktier i bolag som anges i 2 a § första och andra styckena ändå skall vara skattefria. Som förutsättning gäller att inkomsterna i det bolag som har utfärdat aktierna under en oavbruten tid sedan aktierna förvärvades, eller i en sammanhängande period om minst tre år före avyttringen, uppfyller något av de följande alternativa rekvisiten.
För det första gäller skattefrihet om inkomsterna i det bolag som utfärdat de sålda aktierna har varit föremål för den danska CFC-lagstiftningen.28 För det andra inträder skattefrihet om inkomsterna i det bolaget varit beskattade i Danmark i enlighet med 1 § Selskabsskatteloven (obegränsad skattskyldighet). Ett bolag kan således vara obegränsat skattskyldigt i Danmark om det har sin ledning i Danmark, även om det inte är registrerat i Danmark. För det tredje inträffar skattefrihet om inkomsterna i bolaget varit föremål för en beskattning i utlandet som ”...ikke i væsentlig grad afviger fra reglerne her i landet”. Som en fjärde möjlighet gäller skattefrihet om inkomsterna i bolaget har varit föremål för en beskattning i vilken kombination som helst av de tre tidigare angivna villkoren.
Att skattefrihet ändå kan medges i de ovan angivna fallen beror på antingen att dansk intern rätt tillser att skatteobjektet trots allt är föremål för dansk beskattning, eller att beskattningen i utlandet inte väsentligt avviker från den danska.
Dansk CFC-lagstiftning behandlas i avsnitt 5.1.
3.4 Jämförelse med svensk skatterätt
3.4.1 Gällande svensk rätt
Juridiska personer, däribland aktiebolag, är endast skattskyldiga till statlig inkomstskatt. Den gällande bolagsskattesatsen är 28 procent. Till skillnad från dansk skatterätt föreligger skatteplikt i svensk rätt för kapitalvinster vid avyttring av aktier och andra andelar. Det gäller även aktier som är näringsbetingade.29 I 15 kap. 1 § IL stadgas huvudregeln att ersättning för varor, tjänster och inventarier, avkastning av tillgångar, kapitalvinster samt alla andra inkomster i näringsverksamhet skall tas upp som intäkt. Följaktligen är även kapitalvinst vid avyttring av aktier skattepliktig. Det gäller oberoende av om det är svenska eller utländska aktier som avyttrats. 25 kap. IL behandlar kapitalvinster och kapitalförluster i inkomstslaget näringsverksamhet. De grundläggande bestämmelserna om bland annat beräkning av kapitalvinster och kapitalförluster återfinns i 44 kap. IL. I 48 kap. IL stadgas detaljerade regler om avyttring av delägarrätter (däribland aktier) och fordringsrätter.
Uttrycket ”näringsbetingad andel” definieras i gällande författningstext i 24 kap. 16 § IL i anknytning till kraven för skattefrihet för mottagen koncernintern utdelning. För det första avses med sådan andel en ägarandel om minst 25 procent av rösterna. För det andra avses därmed också en mindre andel, om innehavet är betingat av den rörelse som bedrivs av ägarföretaget. Om en näringsbetingad andel föreligger kan utdelningar tas emot skattefritt.
3.4.2 Betänkandet av 1998 års företagsskatteutredningar (SOU 2001:11)
I betänkandet företas en distinktion mellan ”näringsandelar” och ”portföljandelar”. Det föreslås att beskattningen av kapitalvinster på näringsandelar avskaffas. Med näringsandelar avses följande. En onoterad andel är alltid en näringsandel.30 En marknadsnoterad andel är en näringsandel om något av två villkor är uppfyllda. Det första villkoret är att ägarföretaget innehar aktier med minst 10 procent av rösterna i det ägda företaget. Det andra villkoret är att det görs sannolikt att innehavet av aktien betingas av rörelse som bedrivs av ägarföretaget eller av ett närstående företag. Det skall särskilt uppmärksammas att definitionen av näringsandelar även omfattar andelar i utländska motsvarigheter till svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar. Kapitalvinster på näringsandelar är skattefria, men däremot är kapitalvinster på portföljandelar skattepliktiga. Genom att utländska och svenska näringsandelar likställs är kapitalvinster på utländska näringsandelar skattefria under samma förutsättningar som för svenska andelar.
Enligt 48 kap. 5 § IL är en delägarrätt eller fordringsrätt marknadsnoterad om den är noterad på svensk eller utländsk börs eller, utan att vara noterad på börs, är föremål för kontinuerlig allmänt tillgänglig notering på grundval av marknadsmässig omsättning.
3.4.3 Slutsatser
Gällande svensk rätt avviker från dansk rätt när det gäller beskattningen av kapitalvinster vid avyttring av aktier. I dansk rätt finns möjligheten att skattefritt motta vinster vid försäljning av aktier som innehafts i minst tre år. Denna möjlighet är dock beskuren vad gäller försäljning av aktier i lågbeskattade utländska bolag. Lagstiftningen är samordnad med de definitioner som används i den danska CFC-lagstiftningen. Det är ingen överdrift att påstå att lagstiftningen är komplicerad. För närvarande gäller i svensk rätt som grundregel att alla kapitalvinster vid aktieförsäljningar är skattepliktiga. 1998 års företagsskatteutredningars förslag skulle medföra att det även i svensk rätt bleve möjligt att skattefritt försälja näringsbetingade aktier såväl i svenska som utländska aktiebolag. I likhet med den danska lagstiftningen innefattar förslaget en skärpt CFC-lagstiftning, varom mer i avsnitt 5.
4 Särskilt om beskattning av utdelningar från utlandet
4.1 Dansk rätt
Den för dansk skatterätt kanske mest betydelsefulla ändring som vidtogs från och med den 1 januari 1999 var att utdelning från normalt beskattade och lågbeskattade utländska dotterbolag i vissa fall kunde mottas skattefritt av danska moderbolag. Sedan tidigare gällde naturligtvis även i dansk rätt, som en följd av moder-/dotterbolagsdirektivet, att koncerninterna utdelningar inom EU under vissa omständigheter kunde mottas skattefritt. Det gällde dock inte för utdelningar från utanför EU. Här förelåg den första dissonansen. I förhållande till beskattningen av kapitalvinster vid aktieavyttringar förelåg en andra dissonans. Enligt dansk skatterätt föreligger sedan lång tid en möjlighet att under vissa omständigheter skattefritt avyttra aktier. Som huvudregel beskattas ju ett moderbolag inte för kapitalvinst när de avyttrade aktierna i dotterbolaget innehafts i mer än tre år. Mot bakgrund av kapitalvinstbeskattningen av aktier var det sålunda förhållandevis enkelt att kringgå beskattningen av utdelningar. Den danske skatteministern Ole Stavad uttryckte det:
Stavad, International beskatning af udbytter og aktieavancer, Skat Udland 1998 s. 5. Det spegelvända förhållandet råder i gällande svensk rätt: Kapitalvinster är skattepliktiga, men koncerninterna utdelningar är skattefria (mer härom i avsnitt 4.2.1). Dansk skatteminister är numera Frode Sørensen (s). Ole Stavad är erhvervsminister i regeringen Nyrup Rasmussen nr IV av den 21 december 2000.
”Det var således ret nemt at omgå den danske udbyttebeskatning. Aktieafkastet skulle blot realiseres i form af aktieavancer i stedet for i form af udbytteudlodninger.”31
Följande övergripande regler gäller vid beskattning av utdelning.32 För det första kan utdelningar från normalt beskattade samt lågbeskattade dotterbolag, som inte bedriver finansiell verksamhet, tas hem skattefritt enligt 13 § första stycket SEL. Det krävs dock att moderbolaget har ägt minst 25 procent av aktierna i dotterbolaget i minst ett år, inom vilken period utdelningenstidpunkten skall ligga. Utdelningen är således skattefri även om den utbetalas den första dag som moderbolaget uppnår 25 procent, under förutsättning att moderbolaget behåller den andelen under minst ett år. För det andra kan även utdelningar från lågbeskattade dotterbolag som bedriver finansiell verksamhet vara skattefria för mottagaren. Dels krävs det att moderbolaget har ägt minst 25 procent av aktierna i dotterbolaget under en sammanhängande tidsperiod om minst tre år innan utdelningsinkomsterna tas upp till beskattning. Dels krävs det att moderbolaget under hela den tid som bolaget har ägt aktierna i dotterbolaget direkt eller indirekt innehaft minst 25 procent av aktierna i dotterbolaget eller innehaft mer än 50 procent av rösterna i dotterbolaget.
I ett par betydelsefulla fall är dock utdelningar från utländska dotterbolag skattepliktiga för danska moderbolag. Utdelningar på aktier som omfattas av 2 a § ABL och ”næringsaktier” (på svenska närmast ”omsättningsaktier”, om dessa slag av aktier se avsnitt 3.1) är skattepliktiga. Vid utdelning på aktier i normalbeskattade utländska aktiebolag samt i lågbeskattade utländska bolag som bedriver icke-finansiell verksamhet är 66 procent av utdelningen skattepliktig. Som förutsättning i det sistnämnda fallet gäller att ägarandelen är mindre än 25 procent eller att ägarandelen visserligen är 25 procent eller större men innehavstiden kortare än ett år.
Sammanfattningsvis bör följande understrykas. Utdelningar som moderbolag erhåller på aktier som omfattas av 2 a § ABL är som huvudregel skattepliktiga oavsett ägartid. 2 a § ABL avser aktier i lågbeskattade utländska bolag som bedriver finansiell verksamhet. Under vissa omständigheter kan dock utdelning även på sådana aktier vara skattefria i Danmark. I 2 a § stycke sex ABL stadgas kravet att innehavstiden skall vara minst tre år samt att minst något av de angivna fyra villkoren skall vara uppfyllda. De villkoren avser att inkomsten i det bolag vars aktier försäljs på något sätt har varit föremål för dansk beskattning, exempelvis genom CFC-beskattning.
Se härom t.ex. Steenholdt, Udbytter, aktieavancer og tvungen sambeskatning vedrørende udenlandske selskaber, Skat Udland 1998 s. 17–19.
4.2 Jämförelse med svensk rätt
4.2.1 Gällande svensk rätt
I svensk rätt finns sedan lång tid möjlighet för bolag att skattefritt motta utdelning från närstående bolag. Reglerna om skattefrihet för utdelning på andelar i utländska juridiska personer återfinns i 24 kap. 20–22 §§ IL. Beträffande utdelning från andel i utländsk juridisk person är huvudregeln i 24 kap. 20 § IL följande. För det första krävs att utdelningen skulle ha varit skattefri om den utdelande personen hade varit svensk. Det kravet är uppfyllt om ägarandelen är minst 25 procent av rösterna eller att innehavet är betingat av rörelsen.33 För det andra krävs att inkomstbeskattningen av den utländska juridiska personen är jämförlig med svensk beskattning. Vad som utgör jämförlig beskattning har varit föremål för omfattande diskussion.34 Det torde kunna fastslås att en effektiv beskattning i utlandet på omkring 14 procent uppfyller kravet på jämförlig beskattning. Det skall vidare uppmärksammas att det i 24 kap. 21 § IL finns en presumtionsregel i förhållande till bolag hemmahörande i stater med vilka Sverige ingått skatteavtal. Utgångspunkten är att utdelning från bolag hemmahörande i avtalsstater anses ha varit underkastade med svenska förhållanden jämförlig beskattning. Det är dock en förutsättning att inkomsterna varit underkastade ”normal” beskattning. Om inkomsterna till obetydlig del uppkommit i någon särskilt skattemässigt gynnad verksamhet kan utdelning ändå mottas skattefritt.35
De svenska reglerna skiljer sig väsentligt från de danska reglerna vad gäller kravet på att de utdelade inkomsterna har varit föremål för viss minimibeskattning. Enligt de danska reglerna är det ju till och med möjligt att skattefritt ta hem lågbeskattade vinstmedel från utländska dotterbolag som bedriver finansiell verksamhet.
24 kap. 16 § IL.
Se härom t.ex. Mattsson, Svensk internationell beskattningsrätt, 13:e uppl., s. 62 ff.
I många svenska skatteavtal finns även regler som stadgar om skattefrihet för mottagen utdelning från utlandet. Till skillnad från de interna reglerna (24 kap. 20 § 2p. IL) stadgar avtalsreglerna krav på att den utdelade vinsten (alltså skatteobjektet och inte beskattningen av det utdelande skattesubjektet som i intern rätt) har varit föremål för en viss minimibeskattning. Det är i skatteavtalen vanligt förekommande att dessa regler är förknippade med villkor om att den utdelade vinsten har underkastats viss minimibeskattning och inte härrör från värdepappershandel.
4.2.2 Betänkandet av 1998 års företagsskatteutredningar (SOU 2001:11)
I betänkandet föreslås att uttrycket ”näringsandelar” även skall omfatta andelar i utländska motsvarigheter till svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar. Som ett resultat föreslås att även utdelningar på utländska näringsandelar skall vara skattefria under samma omständigheter som utdelningar på svenska aktier. Jag har tidigare i avsnitt 3.4.2 behandlat vad som avses med ”näringsandelar”. Utdelning på en utländsk onoterad aktie skulle vara skattefri för den svenske mottagaren. En utdelning på en utländsk marknadsnoterad aktie skulle vidare vara skattefri under förutsättning:
att ägarföretaget innehar aktier med minst 10 procent av rösterna i det ägda företaget, eller
att det görs sannolikt att innehavet av aktien betingas av rörelse som bedrivs av ägarföretaget eller ett närstående företag.
4.2.3 Slutsatser
Gällande svensk rätt uppvisar väsentliga skillnader mot dansk rätt. För att ett svenskt moderföretag skattefritt skall kunna ta emot utdelningar från ett utländskt dotterföretag krävs att inkomstbeskattningen av den utländska juridiska personen är föremål för beskattning jämförlig med svensk inkomstbeskattning. I dansk rätt gäller att vid längre tids innehav – ett år respektive tre år beroende på om finansiell verksamhet bedrivits eller ej – uppställs inga krav på att de utdelade vinstmedlen varit föremål för någon minimibeskattning. Utdelningen är skattefri för det mottagande danska moderföretaget.
Det förslag som 1998 års företagsskatteutredningar framlagt uppvisar grundläggande likheter med gällande dansk rätt. Förslaget innebär att det jämförlighetskrav som nu stadgas skulle tas bort. Utdelning på utländska näringsandelar skulle bli skattefri på samma sätt som utdelningar på svenska näringsandelar. För att ändå motverka skatteflykt där lågbeskattade vinstmedel tas hem skattefritt föreslås en skärpt CFC-lagstiftning. Det är just vad även den danske lagstiftaren infört som motmedel. Det skall dock sägas att det svenska lagförslaget är betydligt enklare till sin konstruktion än vad gällande dansk rätt är.
5 Särskilt om CFC-lagstiftning
5.1 Dansk skatterätt
5.1.1 Inledning
År 1995 införde Danmark CFC-lagstiftning i form av regler om så kallad ”tvungen sambeskatning”.36 Regler om tvungen sambeskattning finns för danska bolag med utländska dotterbolag, men avser även danska fysiska personer och danska fonder med utländska dotterbolag. Följden av reglerna om tvungen sambeskattning är att det ifrågavarande utländska dotterbolagets inkomst som härrör från finansiell verksamhet, medräknas i beskattningsunderlaget för den danska ägaren.37 CFC-regeln återfinns i 32 § SEL. Det finns fyra huvudrekvisit för att dansk CFC-beskattning skall komma ifråga. Jag har för överskådlighetens skull valt att benämna rekvisiten ”ägarkravet”, ”kravet på finansiell verksamhet”, ”beskattningskravet” och ”kravet på väsentligt skatteuppskov”. Ägarkravet och kravet på finansiell verksamhet skall alltid vara uppfyllda. Något av beskattningskravet och kravet på väsentligt skatteuppskov skall också vara uppfyllt.
Om dessa förutsättningar är uppfyllda blir det danska moderföretaget CFC-beskattat. Det innebär att moderföretaget blir skattskyldigt i Danmark för den utländska juridiska personens finansiella inkomster. Moderföretaget blir dock endast skattskyldigt för sin andel av de finansiella inkomsterna, se härom 32 § fjärde stycket SEL.
Lov nr. 312 af 17.5.1995. Om dansk CFC-lagstiftning se t.ex. Josephsen, CFC – et udvalg af praktiske problemstillinger, Skat Udland 1999 s. 390–406.
Skatteretten 3, 3. udgave, Engholm Jacobsen, Pedersen, Siggaard, Winther-Sørensen, s. 316–317.
5.1.2 Ägarkravet
Ägarkravet innebär att det skall vara fråga om ett aktiebolag, förening eller liknande som är skatterättsligt hemmahörande i Danmark38 som ”kontrollerer eller har væsentlig inflydelse på et udenlandsk selskab eller en forening m.v.”. Moderbolaget anses kontrollera eller ha väsentligt inflytande i det utländska dotterbolaget om det direkt eller indirekt äger minst 25 procent av aktiekapitalet eller om det direkt eller indirekt råder över mer än 50 procent av rösterna. Vid bedömningen av om moderbolaget har sådan kontroll eller sådant inflytande i dotterbolaget skall också medräknas aktier och röster som innehas av andra bolag som befinner sig i koncerngemenskap med moderbolaget. Det stadgas vidare att ”et selskab eller en forening” anses vara utländskt om det är hemmahörande i en främmande stat, Färöarna eller Grönland.
Det kan noteras att det vid lagens införande stadgades ett ägarkrav med innehåll att danskt bolag eller person direkt eller indirekt skulle äga mer än 50 procent av aktiekapitalet i bolaget eller direkt eller indirekt kontrollerar 50 procent av rösterna. Genom ny lagstiftning från den 1 januari 1999 sänktes kravet på ägarandel till minst 25 procent av aktiekapitalet. Det kan ses som en kompensation för att koncerninterna utdelningar i vidare omfattning kan mottas skattefritt i Danmark. Rösträttskravet om 50 procent kvarstår dock oförändrat.39
Hänvisning företas här till 1 § SEL där det anges vem som är skattesubjekt enligt SEL.
Se 32 § första stycket SEL.
5.1.3 Kravet på finansiell verksamhet
Den verksamhet som bedrivs i det ifrågavarande dotterbolaget skall vara ”i væsentlig grad ... af finansiel karakter”.40 Dotterbolagets verksamhet anses vara av finansiell karaktär om minst 33 1/3 procent av dess intäkter härrör från ”finansiel virksomhed eller fra forsikringsvirksomhed eller hvis handelsværdien af dets finansielle aktiver udgør minst 33 1/3 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver”. Det skall uppmärksammas att vid bedömningen av om tillräcklig finansiell verksamhet föreligger skall bortses från utdelningar, liksom från vinster vid aktieavyttringar som härrör från bolag som det aktuella dotterbolaget i sin tur kontrollerar eller har väsentligt inflytande i. En förutsättning i det sistnämnda fallet är dock att de bolag som dotterbolaget i sin tur har intressen i är skatterättsligt hemmahörande i samma stat som dotterbolaget. Den danska CFC-regeln kan således bli tillämplig om dotterbolaget fungerar som holdingbolag som under sig har dotterbolag i andra stater än dotterbolagsstaten och som uppbär utdelningar och vinster vid aktieavyttringar.
När CFC-regeln infördes stadgades att ett bolags verksamhet till övervägande del skulle vara av finansiell karaktär. Härmed förstods att mer än 50 procent av bolagets bruttoinkomst eller 50 procent av dess aktiviteter var av finansiell karaktär. Dessa gränser har i den nya lagstiftningen från den 1 januari 1999 satts ned till väsentlig grad, varmed förstås att minst 33 1/3 procent av dotterbolagets aktiviteter härrör från finansiella aktiviteter.41 Även denna förändring kan ses som en kompensation för att koncerninterna utdelningar i vidare omfattning kan mottas skattefritt i Danmark.42
Se 32 § första stycket SEL.
Frågan om vad som utgör finansiell verksamhet har varit föremål för prövning i ett bindande förhandsbesked från Ligningsrådet, 22/2 2000, 99/00-4029-51, Tidskrift for Skatter og Afgifter 2000 s. 532 ff. Kortfattat gällde saken om två danska bolag skulle CFC-beskattas för inkomster i två utländska bolag som var lågbeskattade och som ingått avtal om s.k. bareboat charter. I ärendet prövades mot bakgrund av International Accounting Standards (IAS) 17 (jfr Redovisningsrådets rekommendation 6:99 om leasingavtal) om den verksamhet som de utländska bolagen bedrev utgjorde finansiell leasing. Det befanns inte vara fallet, men Ligningsrådet betonade att det var inte den omständigheten ensam som grundande bedömningen att finansiell verksamhet i CFC-lagstiftningens bemärkelse icke förelåg.
I förarbetena till den lag varigenom det fjärde kravet infördes (väsentligt uppskov med beskattningen) gjorde skatteministern uttalanden om tolkningen även av det andra kravet (finansiell verksamhet). Ministern är av uppfattningen att även kundfordringar är att betrakta som finansiella tillgångar som kan medföra att CFC-lagstiftningens krav på finansiell verksamhet är uppfyllt. Detta förefaller ju självfallet märkligt eftersom den formen av fordringar är ett ordinärt inslag i verksamhet som bedrivs av ett ”normalt” producerande bolag. För kritiska synpunkter bl.a. härom se Engdahl, Nye CFC-regler og fortolkningsbidrag, Skat Udland 2001 s. 8–9.
5.1.4 Beskattningskravet
Bolagsvinsten (”afkast”) skall beskattas ”væsentlig lavere end efter danske regler”.43 En precisering av vad som utgör en beskattning väsentligt lägre än efter danska regler framgår av cirkulære nr. 135 af 2.9.1999. I avsnitt 7.1 av cirkuläret framgår att med en väsentligt lägre beskattning i allmänhet avses en sådan bolagsskattesats som understiger 3/4 av den gällande danska bolagskattesatsen. Med dagens danska bolagskattesats om 30 procent skulle det motsvara 22,5 procent. En fråga av särskilt intresse vad gäller detta krav är de fall när den danska CFC-regeln är tillämplig i förhållande till utländska holdingbolag som ägs av danska moderbolag. Som huvudregel gäller att ett utländskt holdingbolag – dvs. ett bolag som äger aktier i andra utländska bolag – uppfyller kriteriet för att bedriva finansiell verksamhet. Genom de nya danska reglerna (se avsnitt 4.1) har det blivit möjligt för ett danskt bolag att ta emot utdelning som i sin tur skattefritt kan mottas av bolagets danska ägare. Detta medför dock inte i och för sig att det utländska holdingbolaget omfattas av CFC-regeln. En bedömning måste göras om holdingbolagets vinst beskattas väsentligt lägre i jämförelse med danska regler. Bedömningen av detta skall enligt cirkuläret göras i två steg: först en ”generel vurdering” och därefter en ”konkret vurdering”.
”Generel vurdering.” Den generella bedömningen avser om det ifrågavarande skattesystemet vid en samlad bedömning liknar det danska skattesystemet. Vidare skall det utländska holdingbolaget vara föremål för en bolagsskatt som inte är väsentligt lägre än den danska. Som riktmärke gäller här 3/4 av 30 procent, dvs. 22,5 procent. Om den gängse bolagsskattesatsen vore 12,5 procent, som till exempel i Republiken Irland, bleve de danska ägarna till ett holdingbolag underkastade sådan beskattning föremål för dansk CFC-beskattning. Den gängse bolagsskatten är väsenligt lägre än den danska.
”Konkret vurdering.” Om skattesystemet i den andra staten klarar den generella bedömningen vidtar en ”konkret” bedömning. Den bedömningen avser om det utländska holdingbolaget på grund av ”særlig indkomstsammensættning eller særlige udenlandske regler” beskattas på en skattenivå som är väsentligt lägre än efter danska regler. I cirkuläret ges två exempel på när CFC-beskattning kan bli aktuell. Det kan vara av intresse att behandla dem här.
Fall 1 – utdelningar. Anta att det utländska dotterbolaget (holdingbolaget) mottar utdelningar som i dotterbolagsstaten inte är föremål för en beskattning som motsvarar den danska skattenivån. Det kan vara fallet om det utländska skattesystemet generellt liknar det danska, men där skattefrihet för mottagen utdelning inträder redan vid en ägarandel på 5 eller 10 procent. I det fallet anses inte det främmande skattesystemet ha klarat en ”konkret” bedömning. Följaktligen kan en CFC-beskattning komma ifråga.
Fall 2 – kapitalvinst från aktieavyttringar. Anta att det utländska dotterbolaget (holdingbolaget) erhåller kapitalvinster vid avyttring av aktier i dotterbolag och avyttringen sker innan en tre års ägandetid förlupit. Anta vidare att holdingbolaget inte beskattas för denna kapitalvinst. I detta fall kan en ”konkret” bedömning leda till att holdingbolagets inkomst blir CFC-beskattad för det danska moderbolaget.
Se 32 § första stycket SEL.
5.1.5 Kravet på väsentligt skatteuppskov
Genom lov nr. 1284 af 20/12 2000 tillfogades ytterligare ett rekvisit till CFC-regeln i 32 § första stycket SEL. Lagen trädde ikraft från den 1 januari 2001. Det nya kravet på väsentligt skatteuppskov bör för förståelsens skull läsas tillsammans med beskattningskravet:
”og hvis afkast beskattes væsentligt lavere end efter danske regler, eller hvis beskatning i væsentlig grad udskydes i forhold til danske regler”
Kravet innebär alltså att CFC-beskattning kan inträffa om den ifrågavarande utländska juridiska personen (dotterbolaget) i väsentlig grad medges uppskov med beskattningen i jämförelse med danska regler. Enligt min mening kan det tyckas som om detta fjärde krav egentligen är ett förtydligande av det tredje kravet – beskattningskravet. I förarbetena till det införda tillägget anges att det vid bedömningen av om dotterbolagets inkomster skall CFC-beskattas inte endast skall beaktas summan av den skatt som erläggs. I bedömningen skall också beaktas när den betalas och för den delen om skatten överhuvudtaget skall betalas.
I många länder finns det stora möjligheter att göra avsättningar till skattemässiga reserver. På det viset undviks omedelbar beskattning av inkomster. Beskattning blir ju först aktuell när reserveringarna upplöses. Genom reserveringarna har uppskov med beskattningen tillskapats – en inte oväsentlig skatteförmån. Som stöd för införandet av det fjärde kravet anförs i förarbetena att det i den s.k. Primarolo-rapporten44 identifierats sådana avsättningsregler i vissa av EU:s medlemsländer (Nederländerna och Luxemburg) som medför skatteuppskov. Dessa avsättningsregler kunde utgöra skadlig skattekonkurrens.
Det är dock inte endast möjligheten till avsättning som skall prövas. Även regler i utländsk rätt om möjlighet att över tiden flytta fram underskott samt regler om skattemässiga avskrivningar kan medföra ett oacceptabelt uppskov med beskattningen. Det förhållande att utländsk rätt medger löpande avskrivning medan dansk rätt föreskriver direktavskrivning skall dock inte i sig medföra ett oacceptabelt skatteuppskov.45
Anta att det danska moderbolaget CFC-beskattas för det utländska dotterbolagets inkomster på grund av det bolaget medges ett oacceptabelt skatteuppskov. Anta vidare att dotterbolaget så småningom tar upp inkomsterna till en beskattning som är helt acceptabel ur dansk synvinkel. I det fallet medges i Danmark återbetalning av eventuellt extra betald skatt, 32 § nionde stycket SEL. Detta gäller dock först när dansk CFC-beskattning helt upphört.46
EU har tillsatt en arbetsgrupp (Code of Conduct Group) som identifierar lagstiftning i medlemsländerna som medför skadlig skattekonkurrens. I en rapport till ECOFIN av den 23 november 1999 (Primarolo-rapporten) identifieras och beskrivs sådan lagstiftning, däribland särskilt förmånliga möjligheter till skattemässiga avsättningar.
Se härom Engdahl, Nye CFC-regler og fortolkningsbidrag, Skat Udland 2001 s. 7 f.
Engdahl, Nye CFC-regler og fortolkningsbidrag, Skat Udland 2001 s. 8.
5.2 Jämförelse med svensk skatterätt
5.2.1 Gällande svensk rätt
Den svenska CFC-lagstiftningens kärna återfinns i 6 kap. 12–16 §§ IL. En obegränsat skattskyldig person som är delägare i en utländsk juridisk person som inte utgör ett utländskt bolag är under vissa omständigheter skattskyldig i Sverige för sin andel av vinsten i den utländska juridiska personen. Det finns tre huvudsakliga krav för att den svenska CFC-lagstiftningen skall bli tillämplig.
Kravet på delägarens inflytande. Minst 10 procent av den juridiska personens kapital eller röstetal för samtliga andelar innehas av delägaren själv (direkt eller tillsammans med närstående).
Kravet på svenskt inflytande. Minst 50 procent av kapitalet eller röstetalet innehas eller kontrolleras (direkt eller indirekt) av i Sverige obegränsat skattskyldiga personer.
Beskattningskravet. För att bestämma beskattningskravet görs en åtskillnad mellan begreppen ”utländskt bolag” och ”annan utländsk juridisk person än ett utländskt bolag”.47 Utländskt bolag är det mer kvalificerade begreppet och avser sådana utländska juridiska personer som uppfyller kravet på minimibeskattning. Om en utländsk juridisk person kvalificerar för beteckningen utländskt bolag är alltså CFC-lagstiftningen inte tillämplig i förhållande till den personen. Det finns två huvudsakliga sätt för en utländsk juridisk person att kvalificera sig som ett utländskt bolag. För det första kan den utländska juridiska personen vara föremål för en beskattning som är likartad den som gäller för svenska aktiebolag.48 Med likartad beskattning avses en effektiv beskattning om ungefär 12–13 procent. För det andra utgör en utländsk juridisk person ett utländskt bolag om den omfattas av ett svenskt skatteavtal upptaget i en särskild förteckning.49
6 kap. 13 § IL.
6 kap. 9 § IL.
6 kap. 10 § IL. För närvarande är dock inte avtalsstaterna Australien, Cypern, Jugoslavien, Malaysia, Spanien och Thailand upptagna i företeckningen.
5.2.2 Betänkandet av 1998 års företagsskatteutredningar (SOU 2001:11)
I 1998 års företagsskatteutredningarnas förslag till ny CFC-lagstiftning görs en åtskillnad mellan å ena sidan lågbeskattade intäkter av s.k. passiv verksamhet och å andra sidan de totala intäkterna för den ifrågavarande utländska juridiska personen. CFC-beskattning skall inträffa om de lågbeskattade passiva intäkterna överstiger 10 procent av de totala intäkterna. Om så är fallet skall som huvudregel 70 procent av den del av det överskjutande beloppet som belöper på delägaren av denne tas upp som intäkt av näringsverksamhet. Den svenska delägaren blir skattskyldig i Sverige för sin andel i den utländska juridiska personens vinst om följande huvudvillkor är uppfyllda.
Ägarkravet. Detta krav förutsätter att en skattskyldig (fysisk eller juridisk person) som tillsammans med skattskyldiga personer i intressegemenskap direkt eller indirekt genom icke skattskyldiga utländska juridiska personer innehar andelar i en utländsk juridisk person med minst 10 procent av kapitalet vid utgången av året före taxeringsåret. Det nu gällande kravet på svenskt inflytande i den utländska juridiska personen avskaffas.
Kravet på intäkter från passiv verksamhet. Som passiva intäkter anses bl.a.
mottagen utdelning, om denna skulle ha varit skattepliktig om den erhållits av ett svenskt aktiebolag,
mottagen ränta på andra fordringar än fordringar för varor och tjänster som den utländska juridiska personen sålt till köpare som inte är i intressegemenskap med personen,
ersättning på grund av upplåtelse av nyttjanderätt alternativt överlåtelse till/av materiella eller immateriella tillgångar,
en positiv skillnad mellan kapitalvinster och kapitalförluster på värdepapper, om dessa skulle ha varit skattepliktiga respektive avdragsgilla om de gjorts av ett svenskt aktiebolag.
Kravet på låg beskattning. För att bestämma om kravet på låg beskattning är uppfyllt finns en huvudregel och en presumtionsregel. Enligt huvudregeln är en intäkt av passiv näringsverksamhet lågbeskattad om den i andra stater än Sverige inte beskattas eller är föremål för en beskattning som är lindrigare än den beskattning som skulle ha skett om 70 procent av intäkterna utgjort överskott av näringsverksamhet för ett svenskt aktiebolag. Den utländska skatt som är jämförelseobjekt är den nominella skattesatsen multiplicerad med intäkten. Den nu gällande bolagsskattesatsen är 28 procent. Jämförelsetalet blir då 70 procent av 28 vilket gör 19,6. En utländsk bolagsskattesats som är lägre än 19,6 procent skulle således uppfylla kravet på låg beskattning. Presumtionsregeln innehåller – förenklat – en ”vit” lista över avtalsstater med acceptabel skattenivå.
5.2.3 Slutsatser
Jag skall inledningsvis göra en sammanfattande jämförelse mellan gällande dansk och svensk skatterätt. Vad gäller kravet på delägarens inflytande är kravet betydligt högre ställt i dansk rätt än i svensk rätt. I svensk rätt är det tillräckligt att 10 procent av röster eller kapital innehas av delägaren. Dansk rätt stadgar istället ett krav om 25 procent av aktiekapitalet eller 50 procent av rösterna. I såväl dansk rätt som svensk rätt blir delägaren endast skattskyldig för sin andel av vinsten i den utländska juridiska personen – ”CFC-bolaget”. I dansk rätt träffar dock CFC-beskattningen endast den danske delägarens andel av de finansiella inkomsterna i den utländska juridiska personen.50 Den svenska CFC-lagstiftningen träffar hela inkomsten i den utländska juridiska personen. Vid beaktande av om tillräckligt inflytande finns i den utländska personen beaktar både dansk och svensk lag indirekt ägande. I svensk rätt kan dock den delägaren endast bli skattskyldig för sin direktägda andel i den utländska personen.
I dansk rätt stadgas ett krav på att dotterbolaget i viss utsträckning skall bedriva finansiell verksamhet. Något sådant krav finns alltså inte i svensk rätt. Den svenska CFC-regeln träffar alla typer av inkomster. Jag återkommer till detta förhållande nedan. I svensk rätt är beskattningskravet – med svenska förhållanden likartad beskattning – en effektiv bolagsskattesats om ungefär 12-13 procent. Om inte det minimikravet är uppfyllt kan en CFC-beskattning komma ifråga. Beskattningsgränsen i dansk skatterätt går vid en beskattning om 3/4 av den den danska bolagsskattesatsen. Således skall den utländska beskattningen vara lägre än 22,5 procent. Här finns det uppenbarligen en stor skillnad mellan den svenska och den danska CFC-lagstiftningen. Vad gäller skattesats är den danska CFC-lagstiftningen betydligt mindre tolerant.
Enligt min mening har den nu gällande svenska CFC-lagstiftningen, i ljuset av dansk rätt, två avgörande svagheter. För det första torde den inte vara tillämplig i förhållande till en andel i en lågbeskattad utländsk juridisk person som ägs genom ett utländskt bolag. Med andra ord: CFC-lagstiftningen är tillämplig endast i förhållande till direktägd andel i annan utländsk juridisk person än utländskt bolag.
För det andra är den svenska CFC-lagstiftningen tillämplig i förhållande till alla inkomster i den lågbeskattade utländska juridiska personen. Åtminstone i förhållande till stater med vilka Sverige har dubbelbeskattningsavtal är det enligt min mening en tvivelaktig ordning. I paragraf 26 i kommentaren till artikel 1 i OECD:s modellavtal anförs: ”It would be contrary to the general principles underlying the Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production, normal rendering of services or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity, when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected.” I de fall där den svenska CFC-regeln blir tillämplig i förhållande till personer hemmahörande i avtalsländer som inte är upptagna i den vita listan torde detta vara i strid med ”andan i skatteavtalen” på sätt som OECD anför i kommentaren.
Om förslaget till ny svensk CFC-lagstiftning genomförs skulle lagstiftaren komma till rätta med båda dessa svagheter. Svensk delägare skulle bli skattskyldig även för sin indirekt ägda andel av vinsten i den utländska juridiska personen. CFC-beskattningen skulle avse endast s.k. passiva inkomster. Jag är dock av uppfattningen att det beskattningskrav som uppställs i förslaget, omkring 20 procent, torde vara åtminstone 5–6 procentenheter för högt. En bolagsskattesats på under 20 procent är idag inget ovanligt.51 En CFC-beskattning måste enligt min mening vara en lagstiftning som blir tillämplig endast i särskilda fall när skatteuttaget utomlands är stötande lågt. Med en gräns på 20 procent riskerar CFC-beskattning att bli ett alltför vanligt inslag för svenska skattesubjekt.
Det skall slutligen noteras att den danska CFC-lagstiftningen inte är förenad med någon ”svart” eller ”vit” lista över stater med en oacceptabel/acceptabel skattenivå. En sådan lista har efterfrågats från praktikerhåll.52 För svenskt vidkommande finns för närvarande en ”vit” lista53 över avtalsstater i 6 kap. 10 § IL. Det finns även i förslaget från 1998 års företagsskatteutredningar (SOU 2001:11, se särskilt s. 213). Förslaget skiljer sig dock väsentligt från den nu gällande ”vita” listan.54
Det skall noteras att s.k. frivillig sambeskatning i Danmark till skillnad från tvungen sambeskattning (dvs. CFC-beskattning) innebär att hela den utländska juridiska personens inkomst (eller underskott) sambeskattas med det danska moderbolaget. Skälet är att frivillig sambeskattning oftast sker när moderbolaget äger hela dotterbolaget (se 31 § första stycket SEL).
Visserligen kan en stats ordinarie bolagsskattesats vara väl över 20 procent, men i många länders skattesystem finns undantag som medger betydligt lägre beskattning.
Cort Hansen, Skat Udland 1998 s. 26.
Snarare är den väl ”grå” eftersom personer som visserligen är skatterättsligt hemmahörande i avtalsstaten, men som inte omfattas av skatteavtalet (genom avtalets hemvistbegrepp eller uteslutningsartiklar), kan träffas av CFC-beskattning.
Jag har för avsikt att i annat sammanhang återkomma till förhållandet mellan den föreslagna CFC-lagstiftningen och de svenska skatteavtalen.
6 Förslag om ändring av de danska holdingbolagsreglerna
Som bekant har inom EU ett omfattande arbete inletts mot skadlig skattekonkurrens. I EU:s Uppförandekodex55 anges en rad kriterier för vad som utgör skadlig skattekonkurrens.56 Som en uppföljning har en särskild arbetsgrupp inom EU avgivit den s.k. Primarolo-rapporten av den 29 november 1999 förklarat att skattefriheten för utdelningar från utländska dotterbolag till danska moderföretag strider mot Uppförandekodexen. Däremot anser inte arbetsgruppen att skattefriheten för utdelning från danska dotterföretag till utländska moderföretag skulle strida mot kodexen. Den danske skatteministern har dock inte delat arbetsgruppens uppfattning.57
Trots detta har den danska regeringen lagt ett lagförslag i syfte att förhindra att dansk skattelagstiftning används av utländska rättssubjekt i syfte att undandra sig beskattning i andra länder. Förslaget innebär ett återinförande av källbeskattningen av utdelningar från danska dotterföretag till moderföretag som inte är skatterättsligt hemmahörande i EU eller i stat med vilken Danmark har dubbelbeskattningsavtal.58 I förarbetena till lagförslaget anförs det att de regler som infördes från den 1 januari 1999 och som gynnar etableringen av danska holdingbolag inte utgör skadlig skattekonkurrens. Det anförs: ”Erfaringen har imidlertid vist, at de ny regler åbnede op for etablering av danske holdingselskaber, som alene har til formål at omgå andre landes beskatning, og at denne mulighed er blevet marknedsført af danske skatterådgiver i udlandet.”59
Det anförs vidare att det ändå finns skäl att beakta den internationella kritiken. Av den anledningen föreslås ett återinförande i vissa fall av källbeskattningen av utdelningar. Förslaget har visat sig kontroversiellt i Danmark och det är svårt att säga om det kommer att genomföras.60
OJ C 2 1998. Uppförandekodexen är del av ett ”Package to Tackle Harmful Tax Competition” som antogs av Ekofin-rådet den 1 december 1997.
Se härom Dahlberg, Skattekonkurrensprojekten inom EU och OECD, Skattenytt 1999 s. 209–222.
Se härom Winther-Sørensen, dansk juridisk nationalrapport till Nordiska skattevetenskapliga forskningsrådets konferens i Oslo hösten 2000, Skattekonkurranse – nordiske regimer og reaksjoner, (ännu otryckt). Svensk rätt i förhållande till EU:s Uppförandekodex har behandlats av Anette Bruzelius i den svenska juridiska nationalrapporten till samma konferens.
L 99: Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven (Udbytte til selskaber i ikke EU-lande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark), 10. november 2000.
L 99 (se ovan).
Se Bjørnholm, L 99:Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, Skat Udland 2000 s. 570–572. Bjørnholm refererar uppgifter om att mellan 500 till 3000 holdingbolag har etablerats i Danmark på grund av de regler som infördes från den 1 januari 1999 (a.a. s. 571).
7 Sammanfattande synpunkter
Jag skall här ge några övergripande synpunkter på vad de aktuella lagstiftningsåtgärderna ger uttryck för.
1:o) Danmark och Sverige är utsatta för en allt kraftigare skattekonkurrens.
Internationell skattekonkurrens har under de senaste åren tilltagit i omfattning. Det är inte endast traditionella skatteparadis som erbjuder låg beskattning utan även traditionella högskattestater. Det arbete som företagits av OECD visar tydligt att så är fallet. Till yttermera visso har både OECD och EU inlett arbete mot internationell skattekonkurrens. Inom OECD har USA, i varje fall hittills under Clinton-administrationen, aktivt verkat för att nå resultat mot skadlig skattekonkurrens. Trycket på den nya administrationen att ändra inställning är emellertid starkt.
De här behandlade lagstiftningsåtgärderna i Danmark får enligt min mening ses som ett svar på sådan skattekonkurrens. På samma sätt är den reformering som föreslås av 1998 år företagsskatteutredningar, att avskaffa kapitalvinstbeskattningen av näringsandelar, i någon mån ett svar på internationell skattekonkurrens. Kanske skulle man även i ett snävare nordiskt perspektiv kunna säga att Sverige är utsatt för dansk skattekonkurrens och måhända vice versa.61
Utgör den här behandlade danska skattelagstiftningen skadlig skattekonkurrens? Skadlig skattekonkurrens har som bekant kommit att användas som beteckning för förhållandevis obestämda former av särskilt gynnsam skattelagstiftning som införts för att dra till sig utländska investeringar. OECD gav år 1998 ut rapporten Harmful Tax Competition – An Emerging Global Issue. Att Danmark med en bolagsskattesats om 30 procent inte utgör ett skatteparadis är uppenbart.62 Det kan däremot diskuteras om den danska lagstiftningen utgör en ”harmful preferential tax regime”.63 I min avhandling har jag valt att benämna den sistnämnda typen av skatteregim för ”parallellskattesystem” och därvid använt mig av OECD:s kriterier. En nödvändig förutsättning för att ett sådant parallellskattesystem skall föreligga är att det inte uttas någon beskattning alls, eller ett mycket lågt skatteuttag. Det är vidare nödvändigt att ett eller flera av dessa krav är uppfyllda:
parallellskattesystemet är avskilt från andra delar av det ekonomiska systemet i parallellskattestaten,
avsaknad av insyn i hur parallellskattesystemet fungerar,
avsaknad av effektivt utbyte av information.
Enligt min mening kan inget av de angivna kriterierna sägas vara tillämpligt på de regler om skattefrihet för kapitalvinst respektive utdelning som här har behandlats. De danska bolag som kommer i åtnjutande av dessa skattefördelar är ju föremål för den ordinarie danska bolagsskatten om 30 procent. Visserligen är det, som framgått, möjligt att i vissa fall ta hem lågbeskattade vinstmedel från bolag som bedriver finansiell verksamhet. Det finns dock en nedre gräns för vilken beskattningsnivå som den danske lagstiftaren tolererar – denna gräns sätts av CFC-lagstiftningen. Det danska moderbolaget blir därigenom sambeskattat med det lågbeskattade utländska dotterbolaget. Vad gäller de övriga rekvisiten är det uppenbart att Danmark uppfyller dem.
Jag gör bedömningen att inte heller i förhållande till EU:s Uppförandekodex utgör den behandlade danska lagstiftningen från den 1 januari 1999 så kallad skadlig skattekonkurrens, i varje fall inte mot bakgrund av den skärpta CFC-lagstiftningen och det faktum att lagstiftningen är generell – det är inte endast en viss grupp utländska investerare som omfattas.
2:o) En önskan att avskaffa inkonsekvenser i intern lagstiftning vad gäller beskattning av vinstmedel.
Enligt min mening bör de förändringar som företagits i dansk lagstiftning framförallt bedömas som ett sätt att avskaffa inkonsekvenser i intern rätt.
I dansk rätt gällde tidigare, generellt uttryckt, att vinster vid försäljning av dotterbolagsaktier var skattefria, men utdelningar från dotterbolag till moderbolag var skattepliktiga för moderbolaget. För att ge en rättvisande bild av den asymmetri som förelåg mellan beskattningen av utdelning och kapitalvinst i Danmark före den 1 januari 1999 måste dock en distinktion göras mellan ”producerande” bolag och ”finansiella” bolag. Det var endast i fråga om beskattningen av vinster (utdelning eller kapitalvinst vid aktieavyttring) från producerande bolag som det egentligen förelåg asymmetri. Enligt de gamla reglerna kunde kapitalvinst från avyttring av aktier i utländska producerande bolag mottas skattefritt i Danmark. Däremot var utdelning från utländska producerande bolag skattepliktig i Danmark. Genom reformen blev även utdelning – och inte endast kapitalvinst – från producerande bolag skattefri. Emellertid finns det i rådande regelsystem skillnader i beskattningen av producerande bolag och finansiella bolag. Utdelningar från utländska producerande dotterbolag till danska moderbolag är alltid skattefria oavsett innehavstid. Vinster vid motsvarande aktieavyttringar i utländska dotterbolag är dock skattfria i Danmark under förutsättning att aktierna innhafts i minst tre år (2 § ABL). En utredning har dock nyligen föreslagit att detta krav på innehavstid vid avyttring av aktier i producerande bolag skall avskaffas.64
I svensk rätt gäller att vinster vid försäljning av dotterbolagsaktier är skattepliktiga, men utdelningar från dotterbolag till moderbolag är skattefria. Denna inkonsekvens togs bort i dansk rätt och om förslaget från 1998 års företagsskatteutredningar vinner gehör kan den även tas bort i svensk rätt. Detta är enligt min mening uttryck för en välkommen form av skattekonkurrens. Det förhållande att kapitalvinster och utdelningar kan härröra från utlandet, och därigenom ha varit föremål för en i jämförelse obetydlig beskattning (med danska och svenska mått mätt), ställer dock krav på skyddsregler.
3:o) En strävan att förhindra skatteflykt och att försvara den egna skattebasen.
När Danmark införde möjligheten att skattefritt motta utdelning från utlandet skärptes även CFC-lagstiftningen. Det bör betonas att den danska CFC-lagstiftningen endast träffar utländska bolag som bedriver finansiell verksamhet – aldrig bolag som bedriver ”producerande” verksamhet. I detta avseende skiljer sig den gällande danska och svenska CFC-lagstiftningen. Ett införande av det förslag som avgivits av 1998 års företagsskatteutredningar skulle dock likställa dansk och svensk rätt i detta avseende. Förslaget att i Sverige avskaffa beskattning av kapitalvinster på näringsandelar innefattar dock även en skärpt CFC-beskattning. Enligt min mening är det verkligen en skärpning oberoende av att den föreslagna lagstiftningen endast avser inkomster från passiv verksamhet. Dels träffas även indirekt ägda utländska juridiska personer, dels kan CFC-beskattning komma ifråga vid ett högre utländskt skatteuttag än tidigare.
Jur. dr Mattias Dahlberg är verksam vid Rättsvetenskapliga institutionen, Handelshögskolan i Stockholm.
Förslagen i SOU 2001:11 har väckt uppmärksamhet i Danmark. I den danska affärstidningen Børsen fanns den 1 mars 2001 en artikel med rubriken ”Svensk skatteforslag presser Danmark” varvid det bl.a. anförs: ”Sverige är på vej til at gøre sig endnu mere attraktiv i konkurrensen om at tiltrække udenlandske investeringer.
OECD:s kriterier för att identifiera skatteparadis återfinns i 1998 års OECD-rapport, s. 23, Box I.
OECD:s kriterier för att identifiera en ”harmful preferential tax regime” återfinns i 1998 års OECD-rapport, s. 27, Box II.
Betænkning nr. 1392/Skatteministeriet September 2000 – Akieavancebeskatning.