Skattenytt nr 12 2003 s. 831

Moms på kulturprodukter – ett obekvämt möte mellan upphovsrätt och skatterätt

1 Inledning

Omsättning av kulturprodukter och kulturproduktion särbehandlas i vissa fall vid uttag av mervärdeskatt enligt mervärdesskattelagen (1994:200), ML. Genom undantagsbestämmelser förekommer såväl fullständiga undantag från skatteplikt som uttag av skatt med endast 6 % av skatteunderlaget i stället för med 25 % såsom sker enligt huvudreglerna. Sådana undantag relaterar främst till huruvida den berörda prestationen är rättsskyddad inom ramen för lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, URL, nämligen såsom litterärt eller konstnärligt verk, eller som en prestation inom ramen för s.k. närstående rättigheter, nämligen artisters och andra utövande konstnärers framföranden av verk.

Enligt 3 kap. 11 § 1 p. ML undantas sålunda från skatteplikt en utövande konstnärs framförande av ett sådant litterärt eller konstnärligt verk som omfattas av URL. Detsamma gäller enligt 3 kap. 20 § ML i fråga om omsättning i verksamhet för produktion och utsändning av radio- och TV-program, om verksamheten finansieras genom statsanslag, således vad som rör Sveriges Radios, SR, och Sveriges Televisions, SVT, sändningar. Däremot skall enligt 7 kap. 1 § 2 st. ML 6 % moms beräknas på ”upplåtelse eller överlåtelse av rättighet som omfattas av 1, 4 eller 5 §§ URL, något som enligt 7 kap. 1 § 3 st. 8 p. ML dock inte alls gäller för bl.a. ”fotografier” och ”film, videogram eller annan jämförlig upptagning som avser information”, för vilka fenomen full moms skall erläggas,

Detta reglemente har visat sig rymma åtskillig komplexitet i sin intrikata gränsdragning mellan olika typer av prestationer, samtidigt som den immaterialrättsligt grundade kategoriseringen av en ifrågasatt omsättning leder till avsevärda konsekvenser i momshänseende, således ett intervall som omfattar momsbefrielse, 6 % moms eller 25 % moms. Något förenklat kan noteras att domstolarna haft svårigheter med två principiellt olikartade fenomen.

Dels har svårigheter legat i att göra acceptabla avvägningar vid prövning av vad som utgör den huvudsakliga tjänsten exempelvis när musikaler, showproduktion och andra musikdramatiska framföranden upplåtes till arrangörer.1 Här har stötestenen närmast varit att scenproduktioner ofta rymmer så många olika komponenter att utpekande av en dominerande sådan eller i förekommande fall flera tjänster som sammantagna ter sig dominerande inom helheten bjuder motstånd vid ett momsuttag som strävar efter ett hanterbart helhetsgrepp byggt på vad som utgör det huvudsakliga i en tjänst. Vid värderingen av huruvida avtal förelegat om arbetsprestationer eller upplåtelse av de immateriella rättigheterna har huvudsaklighetsprincipen tenderat att i domstolarnas ögon väga över till de förra. Det är inte uteslutet att denna avvägning bottnat i viss okänsla för vad som kontrahenterna emellan faktiskt dominerat såsom en rättupplåtelse och som enligt laggivna regler rimligen skulle ha motiverat momsbefrielse eller en skattesats om 6 %. I stället hamnar man alltsomoftast på ett momsuttag om 25 % enligt gängse regler, något som sidoställer de speciella momsbestämmelser som faktiskt finns för handel med rättigheter.

Dels har det visat sig ligga särskilda svårigheter i att ur den brett anlagda gruppen av upphovsrättsligt skyddade verk skilja ut en viss typ av filmproduktion på basen av de nyss angivna undantagsreglerna. Filmproduktion rör givetvis en i omsättningstal mycket betydande marknad i Sverige, sålunda med bäring inte bara på spelfilm och annan underhållningsfilm för biografvisning, utan även all TV- och videoproduktion för de mest skilda ändamål, såsom undervisning, reportage och marknadsföring. Ett problem härvidlag torde vara, att resultatet av filmfotografers arbete i skattemål ofta tycks ha behandlats på samma sätt som stillbildsfotografers prestationer. De senare skall ju beröras av moms om 25 %, de förra med 6 % om de utgör konstnärliga verk i upphovsrättslagens mening. Resultatet är att utrymmet för den föreskrivna momssatsen om 6 % för omsättning av litterära och konstnärliga verk kommit att reduceras högst väsentligt beträffande filmverk, den klara undantagsregeln för bl.a. konstnärliga verk till trots.

Båda dessa problemkretsar motiverar ett närmare studium. Av utrymmesskäl koncentreras den följande framställningen på film- och fotografifrågorna, varvid det visar sig att såväl en analys av vissa utvecklingslinjer hos momslagstiftningen som en ganska noggrann analys av förutsättningar för upphovsrättsligt skydd och kategoriindelningen av olika typer av verk inom upphovsrättens ram ger sådana förutsättningar för de skatterättsliga avvägningarna som kanske brustit i praktiken att döma av tillgänglig domspraxis.2

Se främst Regeringsrättens dom 2002.03.11, RÅ 2002 Ref 9, Riksskatteverket v. EMA Telstar AB, där domstolen valde att bortse från showproduktionens klara bas i upphovsrätt och närstående rättigheter, vilka rättigheter onekligen var föremål för upplåtelse i det prövade fallet, för att i stället lägga tonvikten på de arbetsprestationer som också ingick i showproduktionen.

Bland några aktuella fall kan noteras Länsrättens i Stockholms Län domar 2002-11-29, Målnr 18327-02, 18329-02, Pig Television AB, Målnr 18330-02, Aktiebolaget Global Pictures FSD, Målnr 18352-02, 18355-02, Filmföretaget Jerker Nylén AB, liksom länsrättens dom 2003-02-24, Målnr 18333-02, Dan Myhrmans Bildrörelse HB. Sistnämnda mål skall prövas i Kammarrätten. Av intresse kan även noteras Skatterättsnämndens förhandsbesked meddelat 1997-06-19, Dnr 63-96/I, I 1997:3:2.

2 Vissa upphovsrättsliga utgångspunkter

a) Filminspelning som konstnärligt verk

En grundfråga i sammanhanget är förstås bestämningen av vad som över huvud taget ryms inom begreppet filmverk. URL ger som bekant skydd för två huvudtyper av verk, nämligen alster av antingen litterärt eller konstnärligt skapande. Den förra kategorin rymmer inte bara språkverk utan även i vid mening beskrivande framställningar, såsom ritningar, kartor och datorprogram, men även resultat av urval, sovrande, bearbetande och redigerande aktiviteter.3 Till de konstnärliga framställningarna brukar hänföras allt sådant som görs i konstnärlig syftning, men där resultatet inte kan sägas vara litterärt eller beskrivande i nyss angiven mening. En grundförutsättning för skydd utgör dessutom att vad som kan uppfattas som litterärt eller konstnärligt också måste framstå som originellt, d.v.s. vara resultatet av ett självständigt skapande.

Det kan lätt konstateras att en film- eller TV-produktion kan återge såväl litterära alster, följaktligen språkliga eller beskrivande framställningar, som ett flertal konstnärliga produkter, såsom scenografi, dräktskapande och smink- och maskeringskonst. Såvitt här intresserar bör dylikt särhållas från filminspelningen som sådan. Lagstiftarens mest intrikata spörsmål under 1950-talet, då de alltjämt ofta åberopade motiven till URL kom till, var hur den åt dramatiken orienterade biograffilmen (spelfilmen) skulle hanteras utifrån det faktum att till sådana filmalster lämnar typiskt sett många olika upphovsmän bidrag av såväl litterärt som konstnärligt slag. Vad som dåmera framstod som komplicerat var sålunda s.k. kategoribyte, d.v.s. frågan om hur en redan utgiven roman, en synopsis, ett nyskrivet manus/replikskifte etc skulle framstå som skyddade prestationer när de kom att användas i en film. Skulle de komma att omfattas av filmverket som sådant, alltså ett steg från det litterära till det konstnärliga, eller skulle man alltjämt se dem i filmen som de litterära verk de var innan de lades till grund för filmen?4 Emellertid bör denna diskussion inte tillåtas distrahera vid modern prövning av rättsskydd för filminspelningar genom att dra intresset från filmfotografernas arbete.

Vidare kan här observeras att aktuell skatterättslig domspraxis alltjämt synes vara benägen att hålla fast vid vad Auktorrättskommittén faktiskt ville komma bort från redan vid mitten av 1950-talet, nämligen föreställningen att bara dramatiserad spelfilm skulle uppfattas som filmverk. 1960 års URL bygger dock på uppfattningen att t.ex. kortfilmens illustrerande av förhållanden vid en industri, hur ett sjukhus fungerar, en resa längs en flod, ett besök vid en fågelsjö och naturscenerier borde hänföras till de filmiska auktorverken.5 Eller att vissa av de icke-dramatiska filmerna otvivelaktigt måste hänföras till auktorverken.”6 Även föredragande statsrådet fann år 1960 skäl understryka att ”kortfilmer, reportage- och journalfilmer o.dyl.” var att räkna till filmverk.7 Dessa motivuttalanden till URL, tillkomna vid en tid då förhållandevis begränsade tekniska inspelningsmöjligheter var tillgängliga, var alltså gjorda i full medvetenhet om att ett filmverk väl kan ha kommit till uttryck i en helt stum filmisk framställning som helt bygger på filmfotografens arbete.

En filminspelning kan alltså beskrivas som att upphovsmannen, filmfotografen, medelst en filmkameras registrering åstadkomma huvudsaklig och sekundär fokusering på visuella moment, framhävande av detaljer och helheter och optiska förhållanden. Härvid framträder som potentiellt originalitetsskapande moment laborerande med ljusförhållanden, kamerarörelser och tempoval, sammanfogandet av olika sekvenser (upptagningar) av förlopp eller ”rörliga bilder”, val av sekvensernas samverkande till en viss rytm inför betraktarens öga, samspelet mellan visualisering och ljud (tal, musik, akustiska effekter). Sådant bör ur ett upphovsrättsligt perspektiv normalt uppfattas helt för sig såsom resultat av konstnärligt syftande aktiviteter. Detta även om filmen i fråga sakligt sett vill ”beskriva” något och också om den, som redan sagts, innehåller (flera olika) litterära verk, typiskt sett avsnitt med talade språkverk, vid sidan av konstnärliga inslag. Numera bör det således inte ifrågasättas att filminspelningar som sådana normalt är att hänföra till kategorin konstnärliga prestationer i lagens mening. Härvidlag är det dessutom likgiltigt om de kan omtalas som originalverk, bearbetningar eller s.k. samlingsverk.

I linje härmed kan observeras att artikel 2:1 i EG-direktivet om förlängning av upphovsrättsliga skyddstider, Rådets direktiv 93/98/EEG, vilket bl.a. fokuserade på problematiken i och för sig med många olika upphovsmän till filmverk, att medlemsstaterna får föreskriva att också andra än ett verks huvudregissör skall betraktas som upphovsmän i det sammanhanget. Direktivet vill förstås få fram en praktikabel och inom EU harmoniserad ordning för skyddstidsberäkning för den komplexa spelfilmens vidkommande, men motsäger således inte att t.ex. en filmfotograf omtalas som ett filmverks upphovsman.8

Det kan också ha sitt värde i sammanhanget att observera att ”film” i URL främst framstår som fixeringar. Dylika har under 1900-talet oftast, men ej nödvändigt, framkommit i fotografisk mening, såsom kinofilm på celluloid. Det är emellertid viktigt att notera det i och för sig banala att det (elektroniska) videomediet eller direkta tillämpningar av digitala lagringsmetoder erbjuder registreringsformer vars resultat lika väl som kinofilmen kan omtalas som film i upphovsrättslig mening. Det sammanhållande är således optisk registrering och visualisering av förlopp i tiden. När URL hänför sig till begreppet film, såsom i § 1 st. 1 p. 4 URL, så avses inget annat än att ett förlopp eller ”rörliga bilder” presenteras i en upptagning.9 Man kan i den meningen säga att URL är teknikneutral, här som eljest, när det gäller vilka medel som kommer till användning för att åstadkomma filmupptagningar.10 Givetvis nyttjades vid filminspelningar ursprungligen kinofotografiska upptagningsmetoder, andra fanns inte att tillgå, men även de nu mer än fyrtio år gamla motiven till 1960 års URL uppvisar medvetenhet om elektroniska upptagningar och betydelsen bl.a. av den kommande videotekniken genom uttalanden om bildupptagning ”på elektromagnetiskt band, som inom televisionen väntas få användning vid sidan av upptagning på film.”11 Någon för upphovsrättsligt bruk avstämd definition av videogram och avgränsning mot t.ex. film har aldrig förekommit.12 Det är följaktligen inte heller adekvat att definiera filmverk som bestående av ”en rad fotografier, enskilda filmrutor, som är skyddade enligt URL” såsom framhålls i Riksskatteverkets Handledning för mervärdeskatt 2001, s. 619.13

En ganska nyligen avkunnad dom av Högsta domstolen ger vägledning; NJA 2000 s. 580, Nintendo. Fråga uppkom om äldre TV-spel (Nintendo 8 och 16 bitar) kunde hänföras till kategorin filmverk. Högsta domstolen konstaterar att lagtexten i URL inte anger vad som närmare skall avses med filmverk, men att det på grundval av lagmotiven kan hävdas att film skall karaktäriseras som ”bild i rörelse”, ett begrepp som numera skulle tillämpas oberoende av medium eller teknik. De ifrågavarande videospelen innehöll rörliga bilder och ljud som åstadkoms genom datorprogram. Bildernas rörelse hade i utgångsläget ingen självständig betydelse, påpekar domstolen; de upprepades på ett enahanda sätt till dess att spelaren gav dem en innebörd genom sina direktiv. Det var alltså spelaren som angav hur serien av rörliga bilder skulle gestalta sig, låt vara inom en förprogrammerad ram. Spelprogrammen var inte heller resultatet av en sådan inspelningsverksamhet som beskrivs i upphovsrättslagens motiv, vilket förhållande bidragit till viss särreglering för filmverk. Spelprogrammen skilde sig därför såväl till sin karaktär som till sitt användningsområde markant från traditionella filmverk. De bilder som kom upp på bildskärmen var snarast att se som ett utflöde av det underliggande datorprogrammet. Sammantaget ledde detta till att videospelen inte kunde anses upphovsrättsligt skyddade som filmverk, men väl i fråga om de tillämpade datorprogrammen.14 Det bör observeras att Högsta domstolen härmed således alls inte motsagt att rörliga bilder som t.ex. genereras av en programkod skulle kunna uppfattas som filmverk i andra situationer.

Härvidlag kan givetvis samma förhållanden gälla för TV-produktion, d.v.s. programinnehåll som skapas i syfte att utsändas, som för vilka andra filmade upptagningar som helst. Filmprodukter kan självfallet framföras i de mest skiftande sammanhang. Något skäl att särhålla ”filmproduktion” från ”TV-produktion” finns inte, såvida tillämpningen av upphovsrättslagens regler på just filmverk eftersträvas, eftersom endast resultatet i form av programinnehåll och oavsett förmedlingsteknik för de rörliga bilderna är avgörande för rättsskyddet. När lagen talar om ”filmverk” finns således inget skäl att särhålla den produkt som då åsyftas från något som i TV-miljön manifesterats i en upptagning och som sålunda kan ha inspelats endast för TV-utsändning.15 Inspelning liksom redigering och annan litterär eller konstnärlig bearbetning etc. öppnar typiskt sett för tillämpning t.ex. av 1, 4 och 5 §§ URL på TV-produktionen liksom annan filmproduktion. Auktorrättskommittén uttalar träffande i fråga om filminspelning: ”Med filmens teknik följer, att insatser –- ofta icke nedskrivas utan omedelbart tillgodogöras för inspelningsarbetet; även i sådana fall kunna de principiellt vara av den art att de medföra upphovsmannarätt.”16 Ett rent intuitivt utfört kameraarbete kan sålunda resultera i originella upptagningar.

I ljuset av vissa TV-bolags fullständiga momsbefrielse enligt 3 kap. 20 § ML och deras därmed sammanhängande oförmåga att avlyfta ingående moms, framträder den särskilda betydelsen för dem av en momssats om 6 % eller 25 % vid deras omfattande handel med just filmverk.

Det är sålunda möjligt att även livesändningar i många fall kan anses som film eller filmverk redan genom att utsändningen sker.17 I vart fall bör understrykas, att TV-produktion som tar sig uttryck i livesändningar kan visa upp samma innehåll som ett förinspelat ”filmverk”, trots att det senare givetvis kan ha tillkommit under en förhållandevis lång framställnings- eller upptagningsprocess. Livesändningen kan nämligen innefatta att producenten t.ex. arbetar med många kameror som medger sekundsnabba ”klipp” eller som eljest hanterar audiovisuella fenomen på ett ur TV-tittarens perspektiv likvärdigt sätt relativt inspelat filminnehåll. Filmverk, inspelade TV-program och livesändningar kan således under alla omständigheter bygga på helt likartade skyddsförutsättningar. En live-utsändning som tas upp på videofilm eller annan mediebärare utgör utan tvekan en ”film” i lagens mening, vilken, under förutsättning av att filmen framstår som originell, kan omtalas som ett ”filmverk”. Begreppet ”film” i URL kan således inte sägas vara teknikstyrt i någon specifik mening, eftersom varje registrering som möjliggör visualisering av förlopp eller s.k. rörliga bilder kan omtalas som film.18 Fråga är i vart fall om objektiva bestämningar, inte om någon upphovsmans påstådda avsikt eller syfte.19

Se SOU 1956:25 särsk. s. 67 ff.

Jfr Lögdberg, Auktorrätt och film, 1957, vilken är klart besvärad av den äldre dåmera alltjämt gällande men på filmområdet svårhanterliga lagstiftningen från år 1919; likväl nämner Lögdberg att en filmfotograf kan renderas upphovsrättsligt skydd till ett filmverk i samma mån som en regissör eller filmklippare.

AK markerar sålunda en klar distans till redan då förlegade föreställningar om att film helt enkelt skulle vara fotograferad teater; SOU 1956:25 s. 73.

Se SOU 1956:25 s. 75.

Se prop. 1960:17 s. 48. Det kan noteras att Länsrätten i Stockholms län i domar 2002-11-29, Målnr 18327-02, 18329-02, 18330-02 samt 18352-02 och 18355-02, åberopar sig på propositionen s. 43 för att därav dra en annan slutsats. Men där förekommer bara en återgivning av betänkandet, vars innehåll länsrätten dessutom missuppfattat; departementets slutsatser framträder sålunda på s. 48.

Jfr Ds 1994:127, De upphovsrättsliga skyddstiderna, s. 19 f.; prop. 1994/95:151 s. 26. Den särskilda skyddstidsberäkningen för filmverk med fokusering på vissa huvudtyper av auktorer säger således inget om vem som i realiteten är upphovsman till ett visst filmverk.

Jfr Rosén, Upphovsrättens avtal, 2. Uppl. 1998, s. 27, 183.

Jfr t.ex. Karnell i NIR 1982 s. 277 ff., Videogramspridning och upphovsrätt.

Se departementschefens uttalande i prop. 1960:17 s. 329.

Däremot infördes en särskild videogramdefinition i lagen (1978:487) om pliktexemplar av skrifter, ljud- och bildupptagningar. Se prop. 1977/78:97 s. 156 f., således utan betydelse för tillämpningen av reglerna om filmverk i URL.

Riksskatteverket tillägger dock helt korrekt att en filmfotograf kan ha upphovsrätt för sin insats samt att filmfotografen kan upplåta sin prestation som en ”del av ett filmverk.”

Se Westman, Lov & Data 65/2001 s. 20 ff.

Jfr Olsson, Upphovsrättslagstiftningen. En kommentar, 1996 s. 39, vilken dock kunde något tydligare ange skillnaden mellan att något i och för sig kan utgöra ”film”, men likväl inte är ett filmverk i lagens mening p.g.a. bristande originalitet.

Se SOU 1956:25 s. 146.

I Norden, där rättslikheten är stor, förekommer möjligen skilda meningar om huruvida även en ofixerad livesändning skulle kunna anses som ett filmverk. I dansk rätt tycks man klart ha stannat för att livesändningar bör betraktas som filmverk; se Schønning, Ophavsretsloven med kommentarer, 3.udg. 2003, s. 99 m.v.h.

I det ovannämnda fallet NJA 2000 s. 580, Nintendo, avfärdades produkten som ”film” just därför att rörelseförloppet skapades av den person, spelaren, som medelst en programvara satte figurer i rörelse i enlighet med spelarens egna intentioner och infall vid varje tillfälle.

Jfr Karnell, Rätten till programinnehållet i TV, 1970, s. 66 ff.

b) Något om originalitetskravet i URL

Eftersom skatterättslig praxis ger en bild av att domstolarna varit benägna att avfärda mycket av filmproduktion såsom verk som skyddas av URL bör följande påpekas.

Som redan antytts ovan står uttrycket verk i detta sammanhang för sådant som uppvisar ett visst mått av individualitet och självständighet, d.v.s. att upphovsmannen skall ha förmått att i någon mån sätta sin individuella särprägel på arbetsresultatet. Sådan individualitet har hittills oftast kallats verkshöjd, men bör inom EU benämnas originalitet numera. Härvidlag är att märka att originalitetskravet får anses som mycket måttligt i svensk rätt – det är domspraxis som främst angivit en standard och som kan sägas tillerkänna rättsskydd så snart en prestation med tillräcklig säkerhet är igenkännlig som en viss upphovsmans, således utan varje kvalitetsbestämning eller eljest någon relatering till smakvärderingar i samhället. Avgörande kan sägas vara, att en litterär eller konstnärligt arbetsuppgift gett ett spelrum för överväganden, val och alternativa lösningar, varvid upphovsmannens sålunda gjorda val representerar honom själv och därmed inte framstår som ett plagiat eller som potentiellt framställt av vem som helst. Ett sålunda bestämt originalitetskrav har i praktiken lett till att förutsättningarna för rättsskydd väsentligt ökat under andra hälften av 1900-talet. Följande prejudikat bekräftar denna utvecklingslinje.

Just filmverks originalitet har aldrig prövats ingående i något prejudicerande mål – ovan angivet fall NJA 2000 s. 580, Nintendo, klargjorde ju endast vad som kunde omtalas som film med den terminologi som används i URL. Men såvitt här intresserar kan vägledning hämtas från NJA 1990 s. 499, Gotlandsmotiv på ICA-påsar. Saken gällde bl.a. frågan om upphovsrättsligt skydd för några ganska enkla teckningar som återgav byggnader i Gotlandsmiljön. Högsta domstolen framhöll att teckningarna överlag fick anses enkla och banala, men eftersom de var ”utförda i en enhetlig stil och med klar konstnärlig ambition att ge en attraktiv bild av Gotland som ett intressant och levande semesterlandskap” så förkom erforderlig originalitet, något som också fann stöd av att tecknaren ”i sådant syfte –- valt ut ett antal lämpliga motiv, vilka han återgivit med en viss förenkling och omgestaltning av verkligheten.” Parallellen till en filmfotografs arbete är uppenbar.

Vägledning finns även att hämta ur NJA 1998 s. 563, Modulritningar, varvid en byggnadsingenjörs beskrivning i ritningens form av vissa mycket enkla byggmoduler befanns ha i erforderlig mån ”en del mera personliga drag” för att anses originell. Upphovsmannen hade sålunda, när han framställde ritningarna, att ”göra vissa lämplighetsöverväganden som gällde inte bara innehållet utan också formen och det pedagogiska framställningssättet. Han hade att bestämma sig för hur detaljerade ritningarna skulle vara, vilka enskildheter som skulle beskrivas och hur anvisningar i form av siffror och text skulle upptas på ritningarna.” Det fanns därför ”ett visst mått av personligt skapande bakom framställningen av ritningarna.” Också dessa formuleringar ger enligt min mening en god vägledning vid prövning av filmfotografers rättsskydd.20

Sammanfattande kan sägas att en filminspelning, för att renderas rättsskydd, inte får framstå som ett resultat av enbart mekaniskt eller rutinmässigt arbete eller på motsvarande sätt opersonligt betingat utan att det i någon mån individualiserats genom filmfotografens sätt att genomföra uppgiften.21 Det i civilrättslig domspraxis ofta tillämpade dubbelskapandekriteriet ger också vägledning, d.v.s. att erforderlig originalitet skall tillerkännas en prestation om det är osannolikt att två personer oberoende av varandra skulle kunna åstadkomma likadana arbetsresultat.22

Jfr också exercisen med originalitet, efterbildning och potentiell förlaga i NJA 2002 s. 178, EMI v. Drängarna.

Jfr Karnell, a.a. s. 68.

Se t.ex. Högsta domstolens motivering i NJA 2002 s. 178, EMI v. Drängarna.

3 Närmare om foto och film i URL, MomsL och ML – filmfotografi vs stillbildsfoto vid fastställande av moms

Att börja med bör observeras att den i aktuell skatterättslig domspraxis uppenbara tveksamheten bl.a. i fråga om filmfotografers rättsskydd till filmverk, och därmed bestämmandet av korrekt moms, torde emanera från en sammanblandning av filmfotografi och stillbildsfoto. Fotobilder kom år 1960 att skyddas i en särskild lag, FotoL, och var således därmed rättsskyddade, men dock inte föremål för upphovsrätt såsom filmfotografers arbete var och är. Sedermera har fotografier vid upphävandet av FotoL per den 1 april 1994 blivit omfattade av URL och där placerade under två kategorier – originella fotobilder hänförs till de konstnärliga verken, såsom all annan originell bildkonst, under det att all övrig stillbildsfotografi ges ett rättsskydd inom ramen för en s.k. närstående rättighet i 49 a § URL.

Korrekt särhållning mellan film och stillbildsfotografi är givetvis helt avgörande för riktig hantering av momsfrågorna, låt vara att lagstiftaren måhända erbjudit ett motsträvigt regelkomplex. Antydda domspraxis synes i särskild mån ha beaktat, men tydligen feltolkat, ett uttalande av Auktorrättskommittén i anslutning till 6 § URL som rör verk av flera upphovsmän. Där påpekas angående förhållanden inom filmen bl.a. följande: ”Vad angår de medverkande fotograferna är att märka, att fotografisk bild icke är föremål för upphovsmannarätt; fotograferna erhålla emellertid för sina upptagningar skydd enligt bestämmelserna om rätt till fotografisk bild.”23 En ganska nyligen meddelad dom av Länsrätten i Stockholms läns visar att domstolen uppfattat detta motivuttalande på så vis att fotograferna vid filminspelning erhöll skydd genom bestämmelserna i lagen om fotografisk bild, men att dylika upptagningar inte var föremål för upphovsrätt enligt URL.24 Auktorrättskommitténs nyss citerade uttalande säger dock inte mer än att stillbilder (”filmrutor”) ur kinofotografi, liksom numera ”frysta” bilder ur en modern video- eller digitalupptagning, skall uppfattas som fotografisk bild, d.v.s. de föll tidigare under lagen (1960:730) om rätt till fotografisk bild, numera under 1 § eller 49 a § URL. Det är helt klart att detta motivuttalande inte kan uppfattas som riktat mot filmfotografers upphovsrättsliga skydd – bara att ”fotografiska bilder”, stillbilder, dåmera inte var föremål för upphovsrätt. Auktorrättskommittén understryker också på annan plats i framställningen att ”förslaget här av lagtekniska skäl gjort en skillnad mellan å ena sidan filmer, å andra sidan fotografiska bilder av annat slag. De förra skyddas enligt denna lag –- de senare däremot alltid och uteslutande enligt fotografilagen.”25 Såsom torde ha framgått finns det helt enkelt ingen grund för att ens i någon mån jämställa de rättsliga förutsättningarna för fotografiska bilder med resultatet av filmfotografers arbete.

Såvitt gäller momslagstiftningens exercis med film, filmfoto och fotografi är följande att beakta. Genom lag om mervärdeskatt (1968:430), MomsL, skedde en övergång från den allmänna varuskatten, som infördes år 1960, till ett system med mervärdeskatt. Överlåtelse av litterära och konstnärliga verk som var skyddade av URL, liksom andra immateriella rättigheter, undantogs dock från momsbeläggning. Eftersom handel med fotografiska bilder däremot skulle betraktas såsom varje annan varuhandel föll de utanför undantaget för litterära och konstnärliga verk. Detta behövde inte uttryckas direkt i MomsL – fotografiska bilder kunde ju dåmera inte utgöra ”verk” i upphovsrättslig mening.26

Ytterligare ett avsteg gjordes i 1968 års MomsL från det eljest generella undantaget för över- eller upplåtelser av upphovsrättsligt skyddade verk och andra immaterialrättigheter, nämligen för rätt till kinematografisk film som avser reklam, information eller undervisning.

Det torde vara helt klart att dessa två undantag från det upphovsrättsliga undantaget var baserat på antagandet att angivna reproduktions- och visningsrätter tillkommit för att möjliggöra en avlyftning av ingående mervärdeskatt på yrkesmässig framkallning och kopiering av fotografiska bilder och på visning och distribution av filmer av angivna slag. På fotografiområdet eftersträvades en generell beskattning för tjänsteprestationer; yrkesfotograferna skulle därmed vara skattskyldiga för all omsättning och deras rätt till avlyftning av ingående skatt därigenom oinskränkt. Vad gäller reklam-, informations- eller undervisningsfilmer antogs just sådana ofta vara framställda på uppdrag av beställare som är skattskyldig till mervärdeskatt, vilket fick motivera att de omfattades av momslagstiftningen, trots att fråga kunde vara om över- eller upplåtelse av immaterialrätt.27 Upplåtelse eller överlåtelse av all annan film var dock som sagt undantagen, varför momsen inte hade bäring på exempelvis marknaden för spelfilmer som visas för allmänheten eller i TV, men ej heller på filmer inom allmän undervisningsverksamhet.28

Regeringsrättens uppfattning i fallet RÅ 1976 ref. 109, torde alltjämt utgöra det främsta styrmedlet vid navigering i den filmfotografiska momsfrågan. Domstolen fann att en filmfotografs tjänster åt Sveriges Radio AB i samband med inspelning av journalfilm skulle beläggas med full moms trots att fråga ej vara om reklam, information eller undervisning. Domstolen uppfattade inte inspelningen som ett verk i upphovsrättslagens mening. Emellertid synes domslutet mindre ha följt av att inspelningarna avsåg just ”journalfilm” eller dess bristande upphovsrättsliga status, d.v.s. vad av inspelad film som faktiskt levererats, och mer knutits till hur uppdragsavtalet varit utformat och det förhållande att upphovsrätt varken förbehållits eller uttryckligen upplåtits. Möjligen har sistnämnda förhållanden lett domstolen till antagandet att därmed inget originellt verk var föremål för omsättning – men egenskapen hos objektet som hänförligt till den kategori som MomsL faktiskt angav och som även ML särbehandlar som ett undantag följer ju inte av hur parterna utformat sitt avtal i det enskilda fallet.

Dessa huvudregler och undantag som nu skisserats övergick tämligen oförändrade i mervärdesskattelagen (1994:200), ML, låt vara att litterära och konstnärliga verk som omfattas av 1, 4 och 5 §§ URL från och med 1 januari 1997 inte skulle vara helt undantagna från skatteplikt.29 Skatt skall sedan dess enligt 7 kap. 1 § 3 st. 8 p. ML tas ut med 6 % av beskattningsunderlaget för upplåtelser av rättigheter som omfattas av 1, 4 eller 5 § URL, d.v.s. alltjämt i form av ett undantag från huvudregeln men på en särskild momsnivå. Som framgått inledningsvis skall likväl vanlig momsnivå om 25 % gälla för ”fotografier, reklamalster, system och program för automatisk databehandling eller film, videogram eller annan jämförlig upptagning som avser information.”

Såvitt gäller film och videogram och liknande så avgränsades i ML således, relativt den äldre MomsL, den fulla momsbeskattningen till sådan film som avser ”information”. Härmed kan för filmalsters vidkommande konstateras, att den fulla momsbeskattningen ytterligare snävats in till att ha avseende endast på framställning av och över- eller upplåtelse av rättigheter som anknyter till reklamfilm och andra produkter för marknadsföring, såsom uttrycket ”information” måste förstås i sammanhanget. Principiellt faller alltså all film, exempelvis all TV-film som produceras för vanligt programinnehåll, vid sidan av sådana reklaminslag som förekommer i kommersiell TV, utanför området för nyssnämnda filmkategori. Dessutom följer av 7 kap. 1 § 3 st. 8 p. ML, att sådana filmprodukter som inte alls kan anses omfattade av skyddet för verk i URL, vare sig som originalverk, bearbetning eller samlingsverk, skall hanteras enligt ML:s huvudregel om 25 % moms.

Såvitt gäller fotobilder är att märka, såsom framgår av 49 a § 4 st. URL, att den upphovsrätt som en fotobild numera kan vara föremål för kan göras gällande oavsett det närstående skyddet för fotografiets framställare. Kort sagt kan en fotobild som är föremål för upphovsrättsligt skydd ha annan än fotografen som upphovs man, t.ex. den som tillfört sådana arbetsresultat med ljussättning mm som således gjort fotografiet originellt. Normalt torde det dock handla om samma person i det enskilda fallet. Men distinktionen är viktig – fotografiska bilder kan och skall onekligen hänföras till två skilda skyddskategorier.30 Rent principiellt borde härmed de konstnärliga fotobilderna hanteras i momshänseende precis som andra konstnärliga verk. Särskilt som deras marknadsförhållanden knappast avviker i någon väsentlig mån från hur rättigheter till andra konstverk hanteras. De generella undantagsreglerna för litterära och konstnärliga verk borde således i lika mån gälla för fotografi som utgör konstverk och som således uppvisar erforderlig originalitet, nämligen av precis samma skäl som bär upp undantaget för de förstnämnda typerna av prestationer.

Vid integrationen av fotografirätten i URL år 1994 infördes dock det uttryckliga undantaget i ML för bl.a. ”fotografier”. Frågan är om man härvid endast ville bevara det äldre synsättet på fotobilder, d.v.s. som icke upphovsrättsliga produkter vars marknadsförhållanden motiverade full momsbeläggning, med följd att endast den stora massan av fotobilder som ej kan anses konstnärliga berörs av undantaget för fotografier i 7 kap. 1 § 3 st. 4 p. ML. Saken kan inte anses utredd vare sig i motiven till ML eller till URL vid fotografirättens integration i sistnämnda lag. I de senare motiven noteras dock lakoniskt att den fotografirättsliga reformen ”inte skall medföra förändring av rättsläget när det gäller mervärdeskatteplikten”.31 Jag konstaterar också att förvaltningsdomstolarna synes ha antagit att all handel med fotografiska bilder skall åläggas full momsbeskattning.

Sammanfattande kan sålunda konstateras dels, vilket är av särskilt intresse i detta sammanhang, att fotobildernas hantering i ML inte erbjuder några som helst anvisningar för resultatet av filmfotografers arbete och dels att det bland fotobilderna rimligen borde göras en distinktion mellan konstnärliga fotobilder och andra fotobilder vid tillämpningen av huvud- och undantagsreglerna i ML. Nu tycks momslagstiftningen, eller i vart fall dess tillämpning, dra en tämligen artificiell gräns mellan konstverk i allmänhet och det konstnärliga fotografiet.

Se SOU 1956:25 s. 147.

Se Länsrättens i Stockholms län dom 2003-02-24, Målnr 18333-02, s. 9 (även noterad i not 2 ovan). Domstolen antar dock helt korrekt i det följande, att en filmfotograf som deltar i filmning på andra än sätt än det ”rent filmningstekniska”, dock borde kunna erhålla upphovsrättsligt skydd.

Se SOU 1956:25 s. 75.

Se prop. 1968:100 s. 100.

Se Fredriksson, Holmberg, Olofsson, Mervärdeskatten i Sverige, 3:e upplagan 1982 s. 57 ff.

Se Fridolin, Helmers, Mervärdeskatten, andra upplagan 1969 s. 87.

Se prop. 1996/97:10.

Se särsk. prop. 1993/94:109 och Lagutskottets betänkande 1993/94:LU16.

Se prop. 1993/94:109 s. 35.

4 Samlad bedömning

Resultatet av en filmfotografs arbete, nämligen inspelningar i kinoteknik, elektronisk eller digital teknik eller vilken annan teknik som helst som åstadkommer registrering av ett visuellt uppfattbart förlopp, av gammalt omtalat som ”rörliga bilder”, kan omtalas som film i den mening uttrycket förekommer i URL och hänförs normalt till kategorin konstnärliga prestationer i denna lag. För att rättsskydd skall tillkomma filmupptagningar, liksom eljest vid bestämmande av upphovsrättsligt skydd, är avgörande att arbetet inte enbart varit rent mekaniskt och rutinmässigt eller helt opersonligt betingat; civilrättslig domspraxis under senare år har onekligen nöjt sig med en mer objektiviserad bestämning av begreppet originalitet, där tyngdpunkten ligger på att upphovsmannen har utfört ett självständigt arbete, utan utnyttjande av vad andra redan presterat, och vars genomförande inte ter sig helt likartat för varje yrkesman på området.32 Arbetsuppgiften skall alltså ha erbjudit ett utrymme för individuella överväganden och i den meningen öppnat för ett konstnärligt skapande.

Filminspelning för kvalificerade och professionella ändamål, såsom typiskt sett förekommer i all modern TV-produktion, torde ganska allmänt ge utrymme för individualiserade arbetsresultat av nyss angivet slag. För ett rättsskyddat resultat spelar det principiellt ingen som helst roll om dramatiska aktstycken filmas eller om fråga är om dokumentärer, instruktivt filmmaterial, journalistiskt präglade reportage eller intervjuer eller, kort sagt, i vilket syfte som en inspelning sker. Så snart kameraarbetet inte blott handlar om att registrera ett anvisat förlopp, t.ex. den nakna filmiska registreringen av en politikers ankomst till en flygplats, där arbetsförutsättningarna för fotografen kan vara så strikta att varje yrkesman skulle utföra uppgiften på helt likartat vis, torde utrymme uppkomma för ett individualiserat kameraarbete med upphovsrättslig relevans.

Filmfotografens rättsskydd kan sålunda framträda helt oberoende av andras bidrag till vad som utgör en films slutliga innehåll, t.ex. det som i TV-sammanhang faktiskt kommer att utsändas. Såvida endast ett brottstycke ur inspelad film slutligen kommer till användning, vilket kanske inte i sig kan anses uppvisa originalitet, säger detta inget om de originella kvalitéerna hos det i övrigt levererade materialet. Vad som faktiskt sänds i TV-sammanhang (om utsändning alls blir av) avgör inte om beställt och levererat filmmaterial uppvisar originalitet. I vad mån som den inspelade film som levereras av en filmfotograf till en beställare sedermera bearbetas, klipps eller på olika sätt förändras har i princip inte heller någon betydelse för det som intresserar i sammanhanget – omsättning av upphovsrättsligt skyddad film. Följaktligen kan också andra bidragsgivare till en filmproduktion åtnjuta upphovsrätt för sina bidrag helt oberoende av filmfotografens rättsskydd. Av samma skäl är filmfotografens rättsskydd på inget sätt beroende av att stillbilder ur en inspelad film vinner rättsskydd antingen som fotografiskt verk enligt 1 § 5 p. URL och/eller som fotografisk bild enligt 49 a § URL. Rent principiellt är det förstås också likgiltigt för fastställande av rättsskyddet vad kontrahenterna i ett avtal om leverans av inspelad film förmått uttrycka i kontraktet.33

En rad domar av Länsrätten i Stockholms län, noterade inledningsvis ovan, synes i väsentlig mån vara byggda på vissa föreställningen som måste ifrågasättas.

Dels framträder föreställningen att resultatet av filmfotografi utfört av produktionsbolag på uppdrag av TV-bolag kanske blott undantagsvis utgör konstnärliga verk inom ramen för 1, 4 eller 5 §§ URL. Härvidlag måste utgångspunkten emellertid vara den motsatta. Det filmfotografiska arbete som utgjort underlag i nämnda mål, jag har studerat det ingående, är säkerligen att omtala som verk. Avgörande härvidlag är givetvis vad som faktiskt levererats av uppdragstagande filmfotograf – inte vad som sedermera kommit till användning av beställaren vid eventuella offentliga framföranden.

Dels synes domstolarna benägna att koppla filmfotografers arbete till de särskilda rättsförhållanden som gäller för fotografiska bilder. Rättsskyddet för de senare har utvecklats för sig på egenartat vis utan samband med de verksbestämningar som tillkommit inom upphovsrätten, låt vara att fotorätten sedermera kom att omvandlas och integreras i URL vid mitten 1990-talet. Den avvikande synen på fotobilden, som gjort dess position tämligen unik inom hela immaterialrättsfältet, torde också ha påverkat momslagstiftningens utformning. Rättsskyddet för fotografiska bilder är dock huvudsakligen artskilt från det potentiella rättsskyddet för filmfotografi, varför förekommande särregler för fotobilder inte ger vägledning för filmfotografiska arbeten. En annan sak är att konstnärligt fotografi rimligen borde hanteras som andra konstnärliga verk i momshänseende.

Dels och slutligen synes domstolarna ha utgått från, beträffande uppdragsavtal mellan TV-bolag som beställare av filminspelningar och produktionsbolag för filmfotografisk verksamhet, att tyngdpunkten i dylika överenskommelser inte ligger på över- eller upplåtelse av upphovsrättsligt skyddade verk utan på tillhandahållande av teknisk utrustning och teknisk personal. Enligt min uppfattning föreligger dock i normalfallet direkt motsatt förhållande, varför ”tillhandahållande av filmtekniska tjänster” typiskt sett inte kännetecknar denna art av överenskommelse som alltså resulterar i leverans av filmupptagningar. Modern marknads- och avtalspraxis torde inte heller ge andra indikationer än att kontrahenterna låter rättsupplåtelsen ligga i centrum. I dylika sammanhang borde följaktligen den klara regel som faktiskt framträder i 7 kap. 1 § 3 st. 4 p. ML om momsuttag med 6 % följas, såvida det inte i det enskilda fallet är uppenbart att levererade prestationer inte kan vara omfattade av skydd enligt 1, 4 eller 5 §§ URL.

Jan Rosén

Jan Rosén, jur. dr, är professor i civilrätt vid juridiska fakulteten, Stockholms Universitet.

Se särskilt NJA 2002 s. 178, EMI v. Drängarna, och ovan i avsnitt 2 b) angivna fall.

Jfr ovan under avsnitt 3 noterad skepsis till Regeringsrättens dom RÅ 1976 ref. 109.