A EG-fördraget

A1 Etableringsfrihet

EG-domstolen har i mål C-446/03 Marks & Spencer prövat de brittiska reglerna om förlustutjämning mellan koncernbolag mot EG-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet. Anledningen till att de brittiska reglerna hade ifrågasatts var att förlustutjämning endast medgavs mellan brittiska koncernbolag, medan förluster som uppkommit hos utländska dotterbolag utan verksamhet i Storbritannien inte fick kvittas mot vinster hos det brittiska moderbolaget. Motsvarande inskränkning i möjligheten till förlustutjämning finns i de allra flesta av EU:s medlemsländer och målet hade redan innan det avgjordes väckt synnerligen stor uppmärksamhet i hela Europa.

EG-domstolen fann att de brittiska reglerna utgjorde ett hinder för etableringsfriheten eftersom de kunde avskräcka inhemska bolag från att etablera dotterbolag i andra medlemsländer men att reglerna, förutom i vissa undantagsfall, ändå kunde rättfärdigas. Domstolen använde sig därvid av det s.k. rule of reason-testet, enligt vilket en regel som hindrar den fria rörligheten kan godtas om den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset och dessutom uppfyller kraven på ändamålsenlighet och proportionalitet. Domstolen valde dock att inte hänvisa till den rättfärdigandegrund som på förhand av många hade diskuterats som tänkbar att försvara de brittiska reglerna med, nämligen principen om skattesystemets inre sammanhang. Denna rättfärdigandegrund uppfanns ju av EG-domstolen i målet C-204/90 Bachmann men har därefter aldrig senare använts som grund för att acceptera skatteregler som hindrar den fria rörligheten. Domstolens generaladvokater har i flera mål argumenterat för att principen om skattesystemets inre sammanhang kommit att få en alltför inskränkt betydelse i praxis och generaladvokaten i Marks & Spencer menade att de i målet aktuella reglerna borde kunna försvaras med hänvisning till denna princip. EG-domstolen valde dock att inte följa denna rekommendation utan förde i stället ett mer fritt resonemang kring möjligheten att rättfärdiga de brittiska reglerna.

Domstolen tog därvid avstamp i den s.k. territorialitetsprincipen. Domstolen har tidigare i målet C-250/95 Futura funnit att denna princip motiverar att en medlemsstat vid beskattningen av utländska bolags inhemska fasta driftställen vägrar avdrag för förluster i den verksamhet som bedrivs i bolagets hemland, eftersom inkomster från denna verksamhet inte beskattas i driftställestaten. I Marks & Spencer anlade domstolen dock ett strängare synsätt, och menade att det faktum att moderbolagsstaten inte beskattar vinster som uppkommer i utländska dotterbolag inte i sig motiverar att avdrag vägras för förluster som uppkommer i dessa bolag. Vad som var grunden för denna skillnad framgår inte av domen. Enligt min mening kan förklaringen knappast vara att det i Futura rörde sig om kvittning av vinster och förluster hos ett och samma skattesubjekt medan det i Marks & Spencer var fråga om förlustutjämning mellan olika skattesubjekt.

Detta förhållande borde tvärtom tala för att möjligheten till förlustutjämning borde ha varit större i Futura än i Marks & Spencer. En troligare förklaring är då att det i Futura handlade om källstatens skyldighet att beakta förluster som uppkommit i bolagets hemland, medan det i Marks & Spencer var fråga om hemstatens skyldighet att beakta förluster som uppkommit utomlands. Målen indikerar enligt min mening att EG-domstolen, i alla fall när det gäller regler om förlustutjämning, ställer större krav på hemstaten än på källstaten att motverka de negativa skatteeffekter som kan uppkomma p.g.a. att en verksamhet bedrivs i flera medlemsstater.

Även om EG-domstolen alltså kopplade rättfärdigandediskussionen till territorialitetsprincipen så räckte det således inte med en enkel hänvisning till denna princip för att avgöra om de brittiska reglerna kunde försvaras. I stället gjorde domstolen ett slags helhetsbedömning av de argument som framförts för att motivera avdragsförbudet för förluster som uppkommit i utländska dotterbolag. Domstolen konstaterade därvid att avdragsförbudet var ett led i fördelningen av beskattningsrätten mellan de inblandade medlemsstaterna, att förbudet undanröjde risken för att samma förlust beaktades två gånger (d.v.s. i både dotter- och moderbolagsstaten) och att det också hindrade koncerner från att systematiskt överföra förluster till bolag i länder med hög skattesats (där ju värdet av förlusterna ur skattesynpunkt är högst). Domstolen uttalade sedan att dessa tre berättigandegrunder, beaktade tillsammans, gjorde att den prövade regleringen kunde anses motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset och att den också kunde anses uppfylla kravet på ändamålsenlighet.

Däremot menade domstolen att de aktuella reglerna i vissa situationer var oproportionerliga, d.v.s. att de gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå de eftersträvade syftena. Så var fallet om möjligheterna att utnyttja förlusterna i dotterbolagslandet var helt uttömda, d.v.s. om dotterbolaget inte självt kunde få avdrag för dessa förluster och inte heller kunde föra över dem till ett senare beskattningsår eller till ett annat skattesubjekt i det egna hemlandet. I en sådan situation, men inte annars, ansåg EG-domstolen således att det stred mot fördraget att moderbolaget vägrades avdrag för förlusterna. Domstolen noterade också att det eventuellt kunde vara möjligt att finna lösningar på förlustutjämningsproblemet som var mindre inskränkande för den fria rörligheten än den av domstolen skisserade, men att detta i så fall endast kunde ske genom antagande av sekundärlagstiftning.

Av domen i Marks & Spencer kan man enligt min mening dra slutsatsen att även de svenska koncernbidragsreglerna i och för sig måste anses inskränka etableringsfriheten eftersom de som villkor för avdragsrätt föreskriver att mottagaren av bidraget skall vara skattskyldig för detta i Sverige. Avdrag medges därmed inte för koncernbidrag till t.ex. utländska dotterbolag som saknar fast driftställe i Sverige. De svenska reglerna bör dock i de flesta fall kunna rättfärdigas med stöd av samma argument som dem som framfördes i Marks & Spencer. Möjligen kan man fråga sig om det faktum att de svenska reglerna tekniskt är konstruerade så att de flyttar vinster och inte förluster gör att det finns utrymme för att bedöma dem på ett annat sätt. Enligt min mening borde denna omständighet dock i princip sakna betydelse, särskilt eftersom EG-domstolen så tydligt begränsade skyldigheten att utvidga rätten till förlustutjämning till att avse ”slutliga förluster” i form av likvidationsförluster och liknande. En annan fråga är om det finns anledning att bedöma rätten till koncernbidrag olika beroende på om bidraget lämnas från moder- till dotterbolag (vilket är parallellfallet till det som bedömdes i Marks & Spencer) jämfört med om det lämnas från t.ex. dotter- till moderbolag eller mellan två systerbolag. Här kan återigen noteras att EG-domstolen i Futura synes ha haft en mer välvillig inställning när det gäller möjligheten för den stat där ett fast driftställe är beläget att vägra avdrag för förluster som uppkommit i bolagets hemland. Om samma bedömning skall gälla för dotterbolagsstatens möjligheter att vägra ett sådant avdrag återstår dock att se. Ytterligare vägledning när det gäller frågan om de svenska koncernbidragens förenlighet med EG-fördraget kommer förmodligen att erhållas när domstolen avgör målet C-231/05 Esab, vilket gäller de finska koncernbidragsreglerna. Dom i detta mål kan dock knappast förväntas förrän år 2007.

Det finns också anledning att på ett mer principiellt plan uppmärksamma det angreppssätt som EG-domstolen valde när den skulle bedöma om de brittiska reglerna kunde rättfärdigas. Domstolens resonemang skiljer sig här på ett märkbart sätt från det den brukat tillämpa i tidigare skattemål. Domstolen gjorde som nämnts ett slags helhetsbedömning av staternas argumentation och uttalade att de tre diskuterade berättigandegrunderna, beaktade tillsammans (”taken together” i den engelska – officiella – språkversionen av domen) gjorde att reglerna kunde anses motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. Denna helhetsbedömning saknar direkt motsvarighet i tidigare skattepraxis, där domstolen i stället regelmässigt inordnat parternas argument under separata, mer tydligt definierade, rättfärdigandegrunder. Framtiden får utvisa om detta är början på en ny utvecklingslinje när det gäller domstolens sätt att bedöma om hindrande skatteregler kan rättfärdigas eller om domstolen kommer att hålla fast vid sitt traditionella angreppssätt och pröva olika rättfärdigandegrunder isolerade från varandra. Marks & Spencer-målet visar vidare att den proportionalitetsbedömning som ingår som ett led prövningen av om ett hinder för den fria rörligheten kan rättfärdigas inte nödvändigtvis måste vara en ”allt eller intet”-bedömning. Att en regel i vissa situationer utgör ett alltför ingripande hinder för den fria rörligheten för att kunna rättfärdigas utesluter således inte att regeln kan fortsätta att tillämpas i andra situationer, där ett rättfärdigande är möjligt.

EG-domstolen har vidare i förenade målen C-151/04 och C-152/04 Nadin prövat en fordonsskatt mot den fria etableringsrätten. Enligt de prövade reglerna krävdes att arbetstagare som var anställda av bolag i andra länder och som använde tjänstebil i sitt arbete registrerade och betalade fordonsskatt för denna tjänstebil i bosättningslandet. Det räckte således inte att tjänstebilen var registrerad i det land där bolaget som ägde bilen hörde hemma. Eftersom det i målet rörde sig om anställda i ledande ställning ansåg EG-domstolen att de i EG-rättslig mening skulle betraktas som egenföretagare, varför de aktuella reglerna prövades mot etableringsfriheten. Domstolen fann därvid att kravet på att tjänstebilen skulle registreras i bostättningsstaten kunde hindra personer bosatta i landet från att arbeta som egenföretagare i andra länder och således avhålla dem från att utnyttja sin rätt till fri rörlighet. Eftersom någon grund för rättfärdigande av bestämmelserna enligt domstolen inte förelåg ansågs de vara fördragsstridiga.

A2 Fri rörlighet för arbetstagare

EG-domstolen har i mål C-464/02 Kommissionen mot Danmark prövat ett krav på registrering och erläggande av registreringsavgift för tjänstebilar mot den fria rörligheten för arbetstagare. Målet är en direkt parallell till det i föregående avsnitt behandlade målet Nadin, och EG-domstolen fann på samma grunder som i det målet att de prövade reglerna var fördragsstridiga.

A3 Fri rörlighet för kapital

I artikel 56 i EG-fördraget stipuleras att alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna är förbjudna. Med kapitalrörelser avses inte endast rent finansiella placeringar över gränserna utan också olika typer av direktinvesteringar, t.ex. i fastigheter, inordnas under detta begrepp. EG-domstolen har under året i två fall, C-376/03 D och C-512/03 Blankaert, bedömt om regler för beskattning av fastigheter innehavda av ägare bosatta i andra medlemsstater var förenliga med artikel 56. I båda målen menade domstolen att det inte stred mot fördraget att vid beskattningen av en fastighet vägra utomlands bosatta tillgång till vissa skatteförmåner som medgavs personer bosatta i landet. Anledningen var att EG-domstolen ansåg att utomlands bosatta inte befann sig i en jämförbar situation med personer bosatta i landet med avseende på de regler som prövades.

Den skatteförmån som prövades i Blanckaert-målet uppkom som en följd av en kombinerad tillämpning av landets inkomstskatte- och socialförsäkringsregler och EG-domstolen menade att det därmed var naturligt att sådana utomlands bosatta som inte omfattades av landets socialförsäkringssystem inte heller kom i åtnjutande av den aktuella skatteförmånen. I D-målet var det i stället fråga om grundavdrag vid förmögenhetsbeskattningen och EG-domstolen fann där att detta avdrag skulle betraktas som ett s.k. personligt avdrag som enligt den s.k. Schumacker-doktrinen (efter mål C-279/93 Schumacker) endast behöver ges till sådana utomlands bosatta som erhåller hela eller nästan hela sin inkomst från verksamhetsstaten. Eftersom den skattskyldige i D-målet hade större delen av sin förmögenhet koncentrerad till hemlandet så behövde inte den stat där fastigheten var belägen medge något grundavdrag. Målen visar tydligt att den jämförbarhetsprövning som EG-domstolen utvecklat i sin praxis angående den fria rörligheten för personer i högsta grad är relevant även när det gäller den fria rörligheten för kapital. Det skall vidare noteras att EG-domstolen i D-målet, vid bedömningen av om grundavdrag skulle behöva medges, beaktade förmögenheten som fanns i den skattskyldiges hemland trots att denna förmögenhet inte beskattades där p.g.a. att landet ifråga inte hade någon förmögenhetsbeskattning. Detta kan jämföras med domstolens tidigare dom i målet C-169/03 Wallentin, där domstolen vid jämförbarhetsprövningen bortsåg från ett underhållsbidrag och ett stipendium som den skattskyldige erhållit i hemstaten eftersom dessa undantogs från beskattning där. I D-domen förklarade EG-domstolen denna skillnad i synsätt med att inkomsterna i Wallentin-målet ”till sin natur” var skattefria i hemstaten, en förklaring som enligt min mening knappast är klargörande.

En annan mycket intressant fråga som EG-domstolen hade att bedöma i D- målet var om EG-rätten innehåller en s.k. mest gynnad nations-princip. En sådan princip skulle innebära att ett medlemsland inte får ge rättssubjekt i ett annat medlemsland eller i tredje land vissa skattefördelar utan att ge samma fördelar till rättssubjekt i alla övriga medlemsländer. Medan den traditionella icke-diskrimineringsprincipen tar sikte på att inhemska och utländska subjekt skall likabehandlas är frågan således här om utländska subjekt från olika länder sinsemellan har rätt till likabehandling. Frågan i D-målet var närmare bestämt om det faktum att källstaten genom ett dubbelbeskattningsavtal medgav personer från vissa medlemsländer rätt till grundavdrag vid förmögenhetsbeskattningen innebar att denna stat måste medge motsvarande förmån även till personer från andra medlemsländer. EG-domstolen besvarade denna fråga nekande. Domstolen framhöll bl.a. att en enskild avtalsartikel inte kan anses utgöra en från övriga delar av avtalet lösgörbar förmån utan att den tvärtom ingår som en integrerad del av avtalet och bidrar till dess allmänna harmoni. Av målet framgår således klart att en skattskyldig inte kan åberopa ett avtal som ingåtts med ett land till vilket den skattskyldige själv saknar all koppling och kräva likabehandling med dem som omfattas av avtalet.

A4 Fri rörlighet för tjänster

I artikel 49 i EG-fördraget förbjuds inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster mellan medlemsstaterna. Skatteregler som negativt särbehandlar tjänster som tillhandahålls från andra medlemsstater är därmed inte tillåtna. I praxis finns flera fall där det faktum att tjänstesäljaren varit etablerad eller bosatt utomlands har utlöst en negativ skattebehandling antingen av tjänstesäljaren själv eller av tjänsteköparen. Av praxis framgår vidare att även regler där den negativa särbehandlingen är kopplad till var (inom eller utom landet) själva tjänsten i det enskilda fallet tillhandahålls kan vara fördragsstridiga. I mål C-39/04 Laboratoires Fournier var det fråga om en fransk skattereduktion för forskning som endast medgavs för forskning som bedrevs i Frankrike. EG-domstolen menade att de aktuella reglerna utgjorde en otillåten särbehandling grundad på var tjänsterna tillhandahållits och förklarade reglerna fördragsstridiga. Domstolen framhöll därvid att reglerna, om än indirekt, baserade sig på etableringsorten för den som tillhandahöll tjänsten och att de därför kunde utgöra hinder för tjänsteleverantörens gränsöverskridande verksamhet. Eftersom någon grund för att rättfärdiga reglerna enligt domstolen inte förelåg förklarades de fördragsstridiga.

I Laboratoires Fournier varierade således den skattemässiga behandlingen av en viss typ av tjänst (forskning) beroende på om tjänsten tillhandahölls inom det egna landet eller från ett annat medlemsland. Av EG-domstolens praxis framgår vidare att en skatt (typiskt sett en punktskatt eller annan indirekt skatt) som träffar en viss typ av tjänst i sig kan vara otillåten om den tjänst som skatten träffar är av sådan karaktär att den i regel tillhandahålls av utländska och inte av inhemska tjänsteproducenter (se särskilt mål C-17/00 De Coster där en skatt på parabolantenner förklarades vara fördragsstridig). Av det år 2005 avdömda målet C-134/03 Viacom framgår att för att en skatt skall vara fördragsstridig på denna grund krävs att den verkligen är till särskild nackdel för tjänster som tillhandahålls från utlandet i jämförelse med tjänster som tillhandahålls av inhemska tjänsteproducenter. I målet fann EG-domstolen att en kommunal reklamskatt var förenlig med fördraget. Skatten togs ut på utomhusreklam och offentlig affischering. EG-domstolen framhöll att skatten utan åtskillnad var tillämplig på samtliga tjänster av denna typ i den aktuella kommunen. I de nationella reglerna föreskrevs nämligen inte att någon åtskillnad skulle göras beroende på den plats där den som tillhandahöll affischeringstjänsterna eller tjänstemottagaren fanns, eller på ursprunget för de produkter eller tjänster som avsågs i de reklammeddelanden som spreds. Reglerna ansågs därför inte utgöra ett hinder för den fria rörligheten för tjänster.

A5 Fri rörlighet för unionsmedborgare

Tidigare skyddades inte den som endast flyttade sin bosättning av EG-fördraget eftersom bytet av bosättning inte ansågs vara en sådan ekonomisk aktivitet som omfattades av bestämmelserna om fri rörlighet (se mål C-112/91 Werner). I artikel 18 i EG-fördraget stadgas dock numera att varje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. EG-domstolen har i mål C-403/03 Schempp prövat om en nationell skatteregel var förenlig med denna bestämmelse. I målet gjorde domstolen det viktiga uttalandet att artikel 18, läst tillsammans med det allmänna diskrimineringsförbudet i artikel 12 i EG-fördraget, innebär att även den som endast flyttar sin bosättning till en annan medlemsstat är skyddad mot en eventuellt negativ skattebehandling p.g.a. den förändrade bosättningen. Av målet framgår således att skälet till att en person flyttar mellan medlemsstaterna numera är av underordnad betydelse vid bedömningen av om ett otillåtet hinder för den fria rörligheten föreligger.

Även domstolens resonemang kring frågan om ett sådant otillåtet hinder förelåg i det aktuella fallet är intressanta. Fördragsbestämmelserna om fri rörlighet kräver i princip att inhemska och gränsöverskridande förhållanden och transaktioner skall likabehandlas. Detta krav riktar sig både mot den stat dit den skattskyldige flyttar för att ta arbete, bosätta sig etc. och mot hans gamla hemstat. Däremot strider det inte mot fördraget att dessa stater sinsemellan har olika regler, t.ex. att skattesatserna är högre eller att avdragsmöjligheterna är mer begränsade i det ena landet än i det andra. Sådana skillnader kan i och för sig också påverka den fria rörligheten och kan t.ex. avhålla personer från att flytta till det land där skattereglerna är mindre förmånliga. EG-domstolen har dock tydligt uttalat att fördraget inte tillförsäkrar att en överföring av verksamhet från en medlemsstat till en annan skall vara neutral i beskattningshänseende (se t.ex. mål C-387/01 Weigel). Olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftning kan leda till att en sådan överföring är mer eller mindre förmånlig för de skattskyldiga. Så länge reglerna inte missgynnar personer, transaktioner etc. med koppling till utlandet utan gäller på samma sätt i rent inhemska förhållanden kommer de dock inte i konflikt med fördraget.

I Schempp-målet aktualiserades just frågan om en skillnad i beskattningen som uppkom p.g.a. att någon utnyttjat sin rätt till fri rörligheten hade sin grund i olikheter mellan ländernas skattelagstiftning eller i att en otillåten negativ särbehandling förelåg. Målet gällde rätt till avdrag för underhållsbidrag. Enligt de aktuella reglerna villkorades denna avdragsrätt av att mottagaren var skattskyldig för bidraget. Detta ledde till att avdrag inte medgavs om mottagaren flyttade till ett land där dessa bidrag var skattebefriade. För avdragsrätt krävdes således inte att mottagaren var skattskyldig för bidraget i den stat där avdrag medgavs, utan det räckte att bidraget var skattepliktigt i mottagarens hemland. EG-domstolen menade att de negativa skattekonsekvenser som utflyttningen medförde för givaren om mottagaren flyttade till ett land där underhållsbidrag var skattefria uppstod som en följd av olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftning angående skattskyldighet för sådana bidrag. De prövade reglerna ansågs därför inte utgöra ett hinder för den fria rörligheten. Om avdragsrätten i stället hade gjorts beroende av att skattskyldighet för mottagaren förelegat i avdragslandet hade reglerna däremot enligt min mening sannolikt ansetts medföra en sådan negativ särbehandling som kommer i konflikt med fördraget (jfr t.ex. mål C-324/00 Lankhorst-Hohorst).

Kristina Ståhl