En fråga som aktualiseras från tid till annan är vid vilken tidpunkt en avyttring sker i samband med ett andelsbyte. Frågan är av intresse bland annat för bestämmande av köpeskillingen och tidpunkten för beskattningen vid ett andelsbyte. Artikeln behandlar den civilrättsliga utgångspunkten för när ett bindande avtal föreligger vid en apportemission och mynnar ut i slutsatsen att den relevanta tidpunkten är den då den faktiska aktieteckningen sker.
Inledning
En förutsättning för att köpeskilling i form av sakegendom, som exempelvis aktier, beloppsmässigt skall kunna fastställas är att ett bindande avtal, från vilket köpeskillingens storlek kan härledas, föreligger.
Ett förvärv av ett aktiebolag mot ersättning i form av aktier i det köpande företaget föregås regelmässigt av ett tämligen omfattande apportavtal, som i allt väsentligt påminner om ett vanligt köpeavtal avseende aktier. En skillnad är att apportavtalen ofta även innehåller detaljerade föreskrifter om när och hur säljaren skall medverka till att den för affären nödvändiga apportemissionen kan genomföras. Säljaren förpliktar sig normalt att i samband med bolagsstämma att hållas per viss dag tillföra apportegendomen i form av aktierna i det aktiebolag som säljs samt även att teckna sig för vederlagsaktierna. Avtalet kan vara villkorat av styrelsernas godkännande samt av att aktieägarna i det köpande bolaget i samband med den bolagsstämma vid vilken vederlagsaktierna skall utges röstar för apportemissionen. Vanligt är också att avtalet innehåller beloppsmässiga uppgifter om köpeskillingens storlek baserade på antalet aktier som skall utges som vederlag samt deras verkliga eller uppskattade värde eller genomsnittsvärde vid en viss angiven tidpunkt eller tidsperiod.
En avgörande fråga vid en bedömning av den skattemässiga avyttringstidpunkten är vilken civilrättslig räckvidd apportavtalen har för det fall en säljare i strid med ett apportavtals ordalydelse vägrar att medverka till att vederlagsaktierna tecknas?
Civilrättslig praxis
Av äldre civilrättslig praxis, NJA 1918 s. 394, framgår att ett apportavtal är ett formalavtal som för sin giltighet förutsätter att aktieteckning sker i enlighet med aktiebolagslagens regler.
I målet hade ett avtal träffats mellan ett aktiebolag och X innebärande att bolaget på bolagsstämma skulle fatta beslut om ökning av aktiekapitalet med rätt och skyldighet för X att teckna ett visst antal av de nya aktierna och därefter få de tecknade aktierna såsom till fullo redan betalade genom ett av X redan före avtalets undertecknande till bolaget betalt belopp. Avtalet ansågs inte vara bindande för X eftersom X aldrig fullgjorde aktieteckning i enlighet med aktiebolagslagens regler. Bolaget blev därmed förpliktat att till X återbetala det tidigare inbetalda beloppet. Den i apportavtalet uttryckta utfästelsen att teckna aktier i samband med nyemissionen ansågs alltså inte civilrättsligt bindande.
Ett apportavtal kan i aktuellt avseende jämföras med exempelvis ett optionsavtal avseende förvärv av fast egendom, vilka inte heller kan ingås med bindande verkan, se NJA 1973 s. 175 och NJA 1974 s. 319.
Skatterättslig praxis
Regeringsrätten har i senare skatterättslig praxis genom ett förhandsbesked, RÅ83 1:56, bekräftat apportavtalets karaktär av formalavtal. Regeringsrätten hade i ärendet att ta ställning till vid vilken tidpunkt en avyttring förelåg i samband med en apportemission. Regeringsrätten fann att ett bindande avtal förelåg först i samband med respektive säljares teckning av vederlagsaktier och anförde följande.
”Volvos erbjudande till aktieägarna i Beijerinvest innehåller bl.a. följande, nämligen dels att aktierna i Beijerinvest skulle överlåtas och lämnas in till något av vissa angivna bankers kontor tillsammans med en ifylld anmälningssedel, dels att erbjudandet från Volvo därigenom hade antagits. Den aktieägare i Beijerinvest som överlät och lämnade in en aktie i Beijerinvest tillsammans med en ifylld anmälningssedel skulle alltså därigenom ha lämnat en sådan med erbjudandet från Volvo sammanstämmande viljeförklaring i vad avser den överlämnade aktien som utgör förutsättning för att ett bindande avtal om överlåtelse i enlighet med erbjudandet skulle anses föreligga. I erbjudandet från Volvo ingår emellertid bl.a. en rätt för aktieägarna i Beijerinvest att mot överlämnande av en aktie i Beijerinvest få teckna en nyemitterad aktie i Volvo. För teckning av aktier i samband med en nyemission gäller vissa särskilda regler enligt 4 kap. 8 § aktiebolagslagen. Enligt detta lagrum skall aktieteckningen ske på en teckningslista som innehåller beslutet om nyemissionen. Vid teckningslistan skall fogas vissa handlingar. Har teckning skett i strid med dessa regler äger 2 kap. 5 § samma lag motsvarande tillämpning. Enligt detta senare lagrum kan aktieteckningen inte göras gällande av bolaget om aktietecknaren anmäler felet hos registreringsmyndigheten inom viss tid. Med hänsyn till vad som anförts i det föregående stycket kan något definitivt avtal om överlåtelse av aktier i Beijerinvest i enlighet med erbjudandet från Volvo inte anses ha ingåtts förrän också teckning av nya aktier på teckningslista faktiskt ägt rum. Regeringsrätten besvarar således, med ändring av det överklagade förhandsbeskedet, fråga 2 b sålunda att överlåtelsen av en aktie i Beijerinvest skall anses ha skett den dag då teckning på teckningslista enligt 4 kap. 8 § aktiebolagslagen faktiskt skett.”
I ett senare avgörande, RÅ 1989 ref.116 I, har Regeringsrätten uttalat att ett bindande avtal i samband med ett apportavtal villkorat av bolagsstämmans godkännande kunde föreligga tidigast i samband med bolagsstämmans godkännande. Regeringsrätten anförde följande.
”Flera av de bestämmelser som reglerar realisationsvinstbeskattningen, t.ex. de som anknyter till innehavstidens längd, förutsätter att en avyttringsdag fastställs. Huvudprincipen är att avyttring skall anses ha skett när ett bindande överlåtelseavtal kommit till stånd. Om de rättshandlingar som tillsammans konstituerar ett bindande avtal inte företas samtidigt är det den senaste av dem som bestämmer avyttringstidpunkten. I ett fall som det förevarande där aktieägare i ett bolag accepterat ett erbjudande om aktieutbyte som ett annat aktiebolag lämnat med förbehåll om senare godkännande av bolagsstämman kan avyttring inte anses ha skett förrän tidigast vid den tidpunkt då bolagsstämman lämnat sitt godkännande (se t.ex. RÅ 1969 not Fi 1396; jfr svaret på fråga 2 b i RÅ 83 1:56) ...”
I avgörandet, vilket till skillnad från ovan nämnda RÅ83 1:56 inte var ett förhandsbesked, hade Regeringsrätten inte anledning att ta ställning till den faktiska avyttringsdagen. Regeringsrätten nöjde sig med att konstatera att ett bindande avtal tidigast kunde anses ha kommit till stånd vid den tidpunkt då bolagsstämman hade lämnat sitt godkännande. Regeringsrättens hänvisning till RÅ 83 1:56 kan tolkas som att Regeringsrätten egentligen ansåg den relevanta tidpunkten vara tidpunkten för aktieteckningen.
Slutsats
En avyttring i samband med ett andelsbyte föreligger vid den tidpunkt vederlagsaktierna tecknas. Detta oavsett vad som eventuellt kan framgå av ett tidigare ingånget apportavtal. En apportemission är ett formalförfarande som för sin giltighet kräver att vederlagsaktierna tecknas.
Lars Franck, Senior Manager Deloitte.