Omsättning som utgör värdepappershandel eller därmed jämförlig verksamhet är undantaget från skatteplikt enligt 3 kap. 9 § mervärdesskattelagen (1994:200), ML. Enligt bestämmelsens andra stycke förstås med värdepappershandel bl.a. förmedling av aktier. Det svenska undantaget motsvaras av artikel 135.1 f) i Rådets direktiv 2006/112/EG, mervärdesskattedirektivet, där det framgår att transaktioner, inbegripet förmedling, rörande aktier ska undantas från skatteplikt.
Förhandsbesked från 3 maj 2010.
Frågan om hur tjänster avseende förmedling av aktier och andelar i bolag ska hanteras i mervärdesskattehänseende har ett flertal gånger varit föremål för domstolsprövning. Under 2010 har Skatterättsnämnden meddelat två förhandsbesked, varav ett1 har prövats av Regeringsrätten och det andra väntas bli prövat inom kort. Frågan har även varit föremål för prövning i de lägre förvaltningsrättsinstanserna.
Mål nr 3063-10.
I denna artikel redogörs för Regeringsrättens dom2, men även i korthet för tidigare praxis samt de senast publicerade domarna från underinstanserna. Avslutningsvis ger vi vår syn på rättsläget och på vilket sätt vi anser att Skatteverket bör revidera sin tolkning av gällande rätt.
1 Regeringsrättens dom från den 18 oktober 2010
Regeringsrättens dom avser ett överklagat förhandsbesked från Skatterättsnämnden. Sökanden i målet är ett svenskt aktiebolag vars verksamhet består i att förvärva, utveckla och avyttra portföljbolag. Vinster vid försäljningar och kassaflöden från investeringar återinvesteras i nya företag eller delas ut till bolagets aktieägare. Bolaget utövar sin ägarroll i portföljbolagen genom aktivt styrelsearbete i syfte att skydda och utveckla sina investeringar och därmed skapa högsta möjliga avkastning.
När bolaget anser att en försäljningsprocess av aktieinnehavet i ett portföljbolag bör inledas så kontrakterar man en investmentbank som innehar dokumenterad erfarenhet av att hantera komplicerade försäljningsprocesser och som framförallt har ett väl utbyggt kontaktnät för att finna köpare. Det finns i princip två alternativa metoder att avyttra ett större innehav, ofta en hel koncern. Antingen genomförs en börsintroduktion (IPO) eller också sker en försäljning av aktierna till en eller ett fåtal köpare (Trade Sale).
Sökanden önskade svar på frågan huruvida de tjänster avseende Trade Sale som en utländsk investmentbank tillhandahåller ska anses som en från mervärdesskatt undantagen tjänst avseende förmedling av värdepapper. Parterna är överens om att vad investmentbanken tillhandahåller ska anses utgöra en enda tjänst.
Investmentbanken ska enligt avtalet tillhandahålla främst följande tjänster vid en Trade Sale;
utveckla strategier för försäljningen
utarbeta uttömmande tidtabeller och genomförandeplaner för försäljningen
upprätta en informationspromemoria som efter godkännande ska ges till presumtiva köpare
aktivt marknadsföra det bolag som ska säljas och kontakta presumtiva köpare
förbereda och distribuera ett eller flera skriftliga erbjudanden
samordna due diligence-processen, inklusive övervaka ”the data room” och organisera ledningspresentationer
utvärdera konkurrerande bud från presumtiva köpare
ge råd utifrån finansiella aspekter av försäljningen (prissättning, prisjustering etc.)
tillsammans med sökandens övriga rådgivare delta i förhandlingar med presumtiva köpare
Skatterättsnämnden hänvisar till relevant praxis och menar att vid en bedömning av de förvärvade tjänsterna bör särskilt beaktas vad det är för slags tjänster som efterfrågas med anknytning till avyttringen. Faktorer som har betydelse i det sammanhanget är karaktären på de bolag som aktieavyttringen avser och vilken kompetens den som avyttrar aktierna kan antas inneha. De bolag som enligt ansökan kan bli föremål för avyttring är av ett annat slag än de som var föremål för bedömning i RÅ 2006 not. 1883, där fråga i huvudsak var om företag med en förhållandevis begränsad omsättning. De tjänster som investmentbanken tillhandahåller är enligt nämnden till stora delar av samma karaktär som de corporate finance-tjänster som bedömdes i RÅ 2001 not. 233, vilka i likhet med vad som gäller i detta ärende avsåg avyttringar av stor omfattning.
Med hänsyn till den kompetens som bolaget självt får antas inneha kan, enligt nämndens bedömning, de tjänster som bolaget efterfrågar och investmentbanken tillhandahåller inte i första hand anses vara av främst rådgivande karaktär. Det huvudsakliga syftet med att ingå avtalet med investmentbanken måste antas vara att bolaget efterfrågar bistånd med att finna en köpare samt hjälp med försäljningsprocessen. Med detta synsätt får såväl tjänstens natur som ändamålet med denna anses vara att investmentbanken ska tillhandahålla bolaget en förmedlingstjänst rörande aktier. Omsättning av denna tjänst är undantagen från mervärdesskatt och omvänd skattskyldighet aktualiseras därmed inte.
Regeringsrätten gör samma bedömning som Skatterättsnämnden vad gäller frågan om de förvärvade tjänsterna ska anses omfattas av undantaget från skatteplikt för förmedling av aktier.
Se nedan för redogörelse av målet.
Se nedan för redogörelse av målet.
2 Ytterligare avgöranden samt Skatteverkets ställningstagande
2.1 Inledning
Den praxis som finns på området utgörs av 2001 års dom om corporate finance-tjänster och 2006 års dom om företagsförmedlingsuppdrag. Dessa två avgöranden har kommenterats och tolkats av Skatteverket i ett ställningstagande från 2007. Under 2010 har Skatterättsnämnden meddelat två förhandsbesked som berör frågan om förmedling av aktier i samband med tillhandahållande av tjänster vid avyttring av bolag. Ett av dessa avser det förhandsbesked som redogörs för ovan och där Regeringsrätten meddelat dom. Nedan redogörs för det andra förhandsbeskedet samt några andra aktuella domar inom området.
2.2 RÅ 2001 not. 23
Regeringsrättens dom avser ett överklagat förhandsbesked angående s.k. corporate finance-tjänster och hur dessa ska hanteras i mervärdesskattehänseende. Det aktuella corporate finance-uppdraget avsåg försäljning eller förmedling av aktier som sker i samband med en börsintroduktion, med eller utan nyemission. Ett sådant uppdrag innefattar normalt ett antal tjänster bestående av bl.a. förberedelsearbete och upprättande av prospekt, värdering av bolaget, marknadsföringsåtgärder och kundbearbetning, mottagande av köpanmälningar osv. Ersättning utgår i regel i form av en provision som beräknas i relation till värdet av de förmedlade aktierna. I förekommande fall betalades en del av ersättningen ut i förskott.
Skatterättsnämnden ansåg att tjänsterna utgjorde en enda tjänst, ett uppdrag att utan eller i anslutning till nyemission, förmedla aktier i samband med en marknadsintroduktion. För att utföra uppdraget fordrades att bolaget tillhandahöll ett antal tjänster av olika karaktär men dessa hade inte i sig efterfrågats av uppdragsgivaren, utan framstod i allt väsentligt endast som ett medel för att på bästa sätt tillhandahålla den förmedlingstjänst som uppdraget avsåg. Dessa tjänster ansågs därmed enligt nämnden underordnade den av uppdragsgivaren beställda förmedlingstjänsten. Omsättningen av förmedlingstjänsten ansågs falla inom undantaget från skatteplikt och ersättningen som erhölls ansågs därför inte skattepliktig. Regeringsrätten gjorde samma bedömning som Skatterättsnämnden och fastställde förhandsbeskedet.
Det förhållandet att sökandebolagets förmedlingsuppdrag återkallas och att bolaget därför endast tillgodoräknas ett belopp som motsvarar avtalat förskott, medför enligt domstolen inte att någon omsättning som är skattepliktig föreligger.
2.3 RÅ 2006 not. 188
Detta mål avser ett företagsförmedlingsuppdrag där sökandebolaget åtar sig att för uppdragsgivarens räkning överlåta aktierna och/eller inkråmet i visst av uppdragsgivaren anvisat företag jämte tillhörande verksamhet och rättigheter. Uppdraget är uppdelat i fyra etapper. Dessa består i planering, analys och beskrivning (etapp 1), marknadsbearbetning (etapp 2), intressentbearbetning (etapp 3) samt förhandlingar och avslut (etapp 4). Den huvudsakliga delen i uppdraget hänför sig till de tre första etapperna. Uppdragen avser huvudsakligen ägarledda onoterade företag med en omsättning upp till 200 miljoner kronor. Ersättning utgår i en fast och en rörlig del.
Skatterättsnämnden tolkar gällande praxis rörande undantaget från skatteplikt för värdepappershandel som att detta endast omfattar näringsverksamhet i form av handel med värdepapper eller förmedling av aktier i samband med en marknadsintroduktion eller liknande, där den huvudsakliga delen av uppdraget består i att finna köpare till ett stort antal aktier. De aktuella tjänsterna anses väsentligen vara av rådgivande karaktär. Det är först i ett mycket sent skede i processen som det beslutas om försäljningen ska avse aktierna och/eller samtliga eller vissa av tillgångarna i bolaget. Nämnden anser därmed att tjänsterna som bolaget tillhandahåller sina kunder, oavsett om en aktieförsäljning i ett enskilt fall kommer till stånd eller inte, i mervärdesskattehänseende avser en enda tjänst av undersökande, utredande och rådgivande natur. Mot den bakgrunden är tjänsten skattepliktig.
Två ledamöter är skiljaktiga och anser i enighet med majoriteten att uppdraget ska anses utgöra en tjänst, men att i aktieförsäljningsfallet så är den tjänst som huvudsakligen efterfrågas försäljningen av bolaget, dvs. aktierna, och därmed ska tillhandahållandet anses undantaget från mervärdesskatt.
Förhandsbeskedet överklagades till Regeringsrätten som anser att de tjänster bolaget tillhandahåller, oavsett om i ett enskilt fall en aktieförsäljning slutligen sker eller inte, huvudsakligen får anses ha en annan karaktär än de finansiella tjänster som ska undantas från skatteplikt. Förhandsbeskedet fastställs därmed.
2.4 Skatteverkets ställningstagande
Skatteverket har i ett ställningstagande publicerat i oktober 20075 avseende konsultuppdrag vid företagsöverlåtelser angett hur verket anser att RÅ 2006 not. 188 förhåller sig till RÅ 2001 not. 23.
Skatteverket anger inledningsvis att de tjänster som Regeringsrätten prövat skiljer sig åt. I RÅ 2001 not. 23 rörde det sig om ett stort antal aktier som skulle förmedlas till många intresserade investerare i samband med en marknadsintroduktion av aktien. Det handlar således om värdepapper som skulle omsättas regelbundet på marknaden och som förvärvas och avyttras i investeringssyfte. Den genomsnittlige investeraren skulle i sådana fall inte komma att delta aktivt i verksamheten i bolaget. Eftersom det var fråga om ett stort antal aktier som skulle förmedlas till många olika köpare så utgjorde de olika momenten kring aktiehanteringen vid själva överlåtelsen en betydande del av uppdraget. När det gäller överlåtelse av ett helt företag till ett mindre antal köpare utgör, enligt Skatteverket, normalt sett hanteringen av själva aktierna endast en mindre del av tillhandahållandet. I enlighet med vad som framgår av RÅ 2006 not. 188 efterfrågar kunden biträde för att på bästa sätt genomföra en överlåtelse av företaget och inte genomförandet av själva aktietransaktionen.
Enligt ställningstagandet anser Skatteverket att ett uppdrag att finna en köpare till ett bolag, i de fall hela bolaget avyttras till ett mindre antal köpare, är en skattepliktig konsulttjänst även om avtalet är formulerat som ett uppdrag att förmedla aktier. Det centrala i ett sådant uppdrag, och det som är avgörande vid bestämmandet av tjänstens karaktär, är biträdet vid avyttringen av företaget och dess tillgångar. De konsulttjänster som efterfrågas i samband med överlåtelsen kan därför inte vid en huvudsaklighetsbedömning anses utgöra en från skatteplikt undantagen förmedling av värdepapper.
Ställningstagande från den 2 oktober 2007, Dnr. 131 304409-07/111.
2.5 Förhandsbesked från den 2 juni 2010
Skatterättsnämnden har i ett förhandsbesked ansett att de tjänster som en fastighetsmäklare tillhandahåller i samband med en försäljning av aktier i ett fastighetsbolag inte utgör en från skatteplikt undantagen tjänst avseende förmedling av aktier.
Sökanden är ett fastighetsmäklarbolag som förmedlar olika typer av fastigheter. Efter en förändring av inkomstskattereglerna har allt fler kommersiella fastigheter bolagiserats vilket får till följd att det vid en försäljning ofta är aktierna i bolaget som säljs istället för fastigheten. Sökandebolagets uppdrag att sälja ett sådant fastighetsbolag innebär att bolaget samlar all tillgänglig information om såväl de aktuella fastigheterna som bolaget. De erhållna uppgifterna struktureras därefter och läggs ut på internet. Fastighetsmäklarbolagets uppgift är att sammanföra köpare och säljare.
Skatterättsnämnden konstaterar inledningsvis att det som tillhandahålls av fastighetsmäklarbolaget i mervärdesskattehänseende ska anses utgöra en enda tjänst. Nämnden anger vidare att den tjänst fastighetsmäklarbolaget tillhandahåller i samband med att ett fastighetsbolag avyttras, har i allt väsentligt samma innehåll som den skulle ha haft om avyttringen i stället skulle ha avsett en icke bolagiserad fastighet. För att en tjänst ska omfattas av undantaget för finansiella tjänster ska den ha karaktären av finansiell tjänst. Enligt Skatterättsnämndens mening har tjänsten en annan karaktär än en sådan finansiell tjänst i form av förmedling av värdepapper och ska därför inte omfattas av undantaget från mervärdesskatteplikt.
Förhandsbeskedet har överklagats och Regeringsrättens dom väntas i början av 2011.
2.6 Nyligen meddelade domar från kammarrätten och förvaltningsrätten
Kammarrätten i Sundsvall har i november 2010 meddelat dom6 avseende företagsförmedling. Det aktuella bolaget hade fått i uppdrag att medverka till att aktierna i ett specifikt bolag avyttrades. Enligt uppdragsavtalet kunde det genomföras antingen direkt genom försäljning av aktierna eller indirekt genom försäljning av aktierna i moderbolaget.
Kammarrätten anger att någon närmare beskrivning av vilka delmoment som har ingått i uppdraget inte finns i de ingivna avtalen, men att det av utredningen i målet dock får anses klarlagt att bolagets uppdrag huvudsakligen bestått i att på bästa sätt genomföra en avyttring av kundens företag. Bolagets uppdrag måste dock, enligt kammarrätten, ha omfattat flera moment av rådgivande karaktär och det uppdrag som bolaget utfört kan därmed inte anses vara en sådan tjänst som omfattas av undantaget från skatteplikt.
Förvaltningsrätten i Stockholm har den 11 oktober meddelat dom i tre mål7 där man anser att tillhandahållna tjänster inte ska anses som från skatteplikt undantagen aktieförmedling.
Två av domarna avser samma bolag och uppdragsavtalen avser bl.a. offentligt uppköpserbjudande, strukturerad försäljning, försäljning av fastighetsbolag samt avtal om sponsorskap. Förvaltningsrätten finner att de av bolaget erbjudna tjänsterna huvudsakligen har haft en annan karaktär än sådana förmedlingstjänster som är undantagna från mervärdesskatt. I de fall bolaget har bistått med själva aktieförmedlingen ska detta, mot bakgrund av att tillhandahållandet bedöms utgöra en enda tjänst, ges samma skattemässiga behandling som rådgivningen.
I den tredje domen har bolagets övergripande åtagande varit att agera som finansiell rådgivare i samband med uppdragsgivarens planerade nyemission, försäljning av dotterbolag och/eller förvärv av dotterbolag. Samtliga uppdrag har varit indelade i en förberedande och en genomförande fas. Den förberedande fasen innefattade bl.a. finansiell analys, upprättande av informationsmemorandum och identifiering av potentiella köpare medan genomförandefasen avsåg bl.a. kontakt med presumtiva köpare, bistånd vid förhandlingar med köpare. Bolaget har tagit separat betalt för de två faserna och redovisat utgående skatt för den ersättning som utgått för den förberedande fasen.
Domstolen anser att de tjänster som har tillhandahållits inom ramen för den förberedande respektive den genomförande fasen har sådant samband med varandra att de får anses utgöra ett enda sammansatt tillhandahållande i mervärdesskatterättsligt hänseende. Domstolen anser vidare att bolagets tjänster huvudsakligen har haft en annan karaktär än sådana förmedlingstjänster som är undantagna från mervärdesskatt. I de fall bolaget de facto har bistått med själva aktieförmedlingen är detta underordnat det huvudsakliga tillhandahållandet och därmed att betrakta som skattepliktiga rådgivningstjänster.
Samtliga domar från förvaltningsrätten har överklagats till kammarrätten.
Mål nr 1071-10.
Mål nr 13237-20, 36120-10 och 27146-10.
3 Slutsatser och kommentarer
Det kan inledningsvis konstateras att svensk praxis ger en relativt otydlig bild av rådande rättsläge. Trots ett antal avgöranden från såväl Regeringsrätten som underinstanser är det inte en enkel uppgift att bedöma huruvida en enskild situation avseende företagsförmedling kvalificerar för undantaget i 3 kap. 9 § ML.
Domstolarnas och Skatteverkets tolkning har hittills medfört ett förhållandevis smalt tillämpningsområde för undantaget, och endast något fåtal situationer avseende företagsförmedling har ansetts utgöra en från mervärdesskatt undantagen förmedlingstjänst avseende aktier. Vid internationella jämförelser har det många gånger visat sig att den svenska tolkningen är väldigt restriktiv. Mot den bakgrunden välkomnar vi Regeringsrättens avgörande från oktober 2010. Enligt vår uppfattning visar Regeringsrättens slutsatser att betydligt fler tillhandahållanden i samband med företagsförmedling än vad som tidigare gjorts gällande ska anses utgöra undantagna förmedlingstjänster.
Vad gäller Skatteverkets uppfattning att ett uppdrag att finna en köpare till ett bolag, i de fall hela bolaget avyttras till ett mindre antal köpare, är en mervärdesskattepliktig konsulttjänst och det även om avtalet är formulerat som ett uppdrag att förmedla aktier, så har vi alltsedan ställningstagandet publicerades ifrågasatt verkets tolkning och hävdat att den inte överensstämmer med praxis. Mot bakgrund av Regeringsrättens dom är det, åtminstone enligt vår uppfattning, tydligt att Skatteverket kommer att behöva se över nämnda ställningstagande.
Det kan vidare noteras att såväl domstolar som Skatteverket synes överens om att det i fall av företagsförmedling alltid är fråga om en enda tjänst. Förvaltningsrätten har exempelvis ansett att uppdrag där en tydlig avgränsning görs ifråga om två olika faser; en förberedande och en genomförandefas, ska hanteras som en enda tjänst. Vi instämmer att det i dessa situationer normalt är fråga om en enda tjänst. Samtidigt torde det finnas situationer då ett uppdrag bör kunna delas upp i flera, från varandra åtskilda, tjänster. Mot den bakgrunden bör frågan om en eller flera tjänster är för handen prövas i varje enskilt fall.
Den avgörande frågan synes vara om en s.k. huvudsaklighetsbedömning leder till att fråga är om en mervärdesskattepliktig rådgivningstjänst eller en från skatteplikt undantagen förmedlingstjänst. Den bedömningen synes i äldre praxis ofta ha utgått främst utifrån tillhandahållarens perspektiv. Av Regeringsrättens dom, givet att domstolen instämmer i nämndens motivering, framgår att bedömningen istället främst ska göras med utgångspunkt från vad uppdragsgivaren efterfrågar. Därigenom kan tjänstens natur såväl som ändamålet med denna fastställas. Skatterättsnämnden anför att uppdragsgivarens kompetens samt karaktären på de bolag som avyttras utgör faktorer av betydelse. Vi ställer oss något frågande till om just dessa omständigheter ska vara avgörande för bedömningen i ett större perspektiv. Möjligtvis var dessa omständigheter i det enskilda fallet sådana som visade att kunden efterfrågade just en från skatteplikt undantagen förmedlingstjänst, och inte en rådgivningstjänst. Eftersom den huvudsakliga frågan, enligt vår uppfattning, är vad kunden efterfrågar för typ av biträde så kan även ett antal andra faktorer vara av betydelse. Ett exempel på en situation då inget tvivel bör råda om att fråga är om en undantagen förmedlingstjänst är den då en uppdragsgivare sluter avtal om förmedling av aktier, där beslut om att försäljning ska ske redan har fattats, givetvis förutsatt att rätt pris erhålls. Detta bör gälla oavsett storleken på bolaget som ska avyttras samt den faktiska kompetens som uppdragsgivaren har inom detta område.
Mot bakgrund av Regeringsrättens dom i det s.k. SKF-målet8 och Skatteverkets uppfattning om företags avdragsrätt för mervärdesskatt vid försäljning av dotterbolag, är frågan om ett enskilt förmedlingsuppdrag kvalificerar för undantaget i 3 kap. 9 § ML av stort intresse. Det är vår förhoppning att rättsläget tydliggörs ytterligare så att de företag som verkar inom området och dess kunder kan förutse de mervärdesskatterättsliga konsekvenserna av potentiella uppdragsavtal. Eventuellt kan Regeringsrättens bedömning i det överklagade förhandsbeskedet om förmedling av fastighetsbolag ge ytterligare ledning avseende vilka faktorer som är av betydelse för bedömningen.
Joachim Agrell och Helena Ericsson är skattejurister verksamma vid Deloitte.
Mål nr 743-07