Kammarrättsdomar:

2.1 Sammanfattning av domarna

Målen gällde investeringsfonder inom EU, främst Luxemburgska SICAVer, brittiska OEICar, men även ett finskt publikt aktiebolag. Investeringsfonderna erhöll utdelning på portföljinvesteringar i svenska aktier under åren 2000 och framåt. På utdelningen innehölls svensk kupongskatt om 5 procent för brittiska OEICar efter nedsättning enligt Sveriges skatteavtal med UK, 15 procent för det finska publika aktiebolaget efter nedsättning enligt det nordiska skatteavtalet och 30 procent för Luxemburgska SICAVer, eftersom SICAVer inte omfattas av skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg och därför inte kan få nedsättning.

Frågan som var föremål för prövning i målet var huruvida fonderna har rätt till återbetalning av svensk kupongskatt på utdelning med hänsyn till EU-rätten.7 I denna sakfråga var Kammarrättens domar identiska för samtliga fonder.

Kammarrätten fastställde först, med hänvisning till Amurta domen8, att bestämmelserna innebär att Sverige behandlar utländska investeringsfonder på ett sätt som kan avhålla dem från att investera i Sverige och att detta förhållande utgör en restriktion för kapitalets fria rörlighet. Rätten konstaterade att svenska och utländska investeringsfonder befinner sig i jämförbara situationer, men att utländska fonder behandlas mindre förmånligt. De svenska interna bestämmelserna medger avdrag för de medel som delats ut vilket gör att de svenska fonderna har ett incitament att dela ut avkastningen och på så sätt minska sitt skatteunderlag. En utländsk fond påförs kupongskatt utan motsvarande avdragsmöjligheter.

Kammarrätten diskuterade därefter om de svenska reglerna kan rättfärdigas. Rätten konstaterade först att för att ett argument baserat på skattesystemets inre sammanhang ska vinna framgång måste det visas att det föreligger ett direkt samband mellan den aktuella skattefördelen och den kompensation i form av ett visst skatteuttag som svarar mot denna fördel. I den svenska lagstiftningen är det den svenska investeringsfonden som åtnjuter skattefördelen (genom att befrias från skatt för vidareutdelade medel) medan kompensationen eller beskattningen placerats hos andelsägarna. Kammarrätten drog slutsatsen att även om Sverige saknar beskattningsrätt för den inkomst som överförs på investeringsfondens utländska ägare är skillnaden i behandling inte motiverad för att upprätthålla det svenska skattesystemets inre sammanhang. Rätten ansåg att detta även stöds av lagrådsremissen i april 2011 till lagändringarna som innebär att man tar bort beskattningen av svenska investeringsfonder samt att vissa utländska investeringsfonder ska undantas från skyldighet att betala kupongskatt på utdelning. Hänvisning gavs till EU-domstolens dom i Metallgesellschaft p. 74, där det anges att det faktum att de diskriminerande reglerna i fråga sedermera avskaffats visar att skatten inte var nödvändig för att skattesystemet i fråga skulle fungera.9

Kammarrätten sammanfattade med att eftersom skillnaden i behandling inte går att rättfärdiga, varken med hänvisning till skattesystemets inre sammanhang eller med några andra skäl, är fonderna berättigade till återbetalning av den erlagda kupongskatten.

2.2 Kommentar

Kammarrättens domar innebär att svensk kupongskatt inte skulle ha tagits ut på utdelning från svenska bolag till vissa utländska investeringsfonder. Ett antal utländska investeringsfonder har redan yrkat återbäring och är nu ett steg närmare återbetalning, medan de som ännu inte har ansökt kan göra det för de senaste fem kalenderåren. Hur stora summor det rör sig om totalt och vilken påverkan detta kan tänkas ha på den svenska statsbudgeten återstår att se, men det kan nämnas att den kupongskatt som ska återbetalas enligt kammarrättens domar den 15 februari 2012 uppgår till cirka 200 miljoner kronor.

Det är intressant att notera att till skillnad från förvaltningsrätten lade kammarrätten ingen vikt vid huruvida den utländska investeringsfonden hade visat att utdelning verkligen lämnats till dess andelsägare. Alla utländska investeringsfonder i fråga, oavsett ’distribution policy’, medgavs avdrag i kammarrättens domar. Skälet för detta var att rätten ansåg att de svenska reglerna var diskriminerande redan i och med att utländska fonder inte fått samma skatteincitament eller möjlighet som sina svenska motsvarigheter att dela ut medel till sina andelsägare. Jag håller med kammarrätten på denna punkt.10 Svenska fonder vet att de kan undvika beskattning genom att vidareutdela och väljer därför att inte ackumulera vinster i fonden. En utländsk fond har rimligen aldrig haft den valmöjligheten i och med att reglerna om kupongskatt inte innehåller en liknande bestämmelse. Häri ligger det således en negativ särbehandling.

Kammarrättens resonemang avseende skattesystemets inre sammanhang avviker även det från förvaltningsrättens.11 Förvaltningsrätten kom i sina domar, som gavs innan lagförslaget om nya regler om investeringsfonder, fram till att de svenska reglerna kan rättfärdigas mot bakgrund av skattesystemets inre sammanhang. Det svenska systemet med ekonomisk dubbelbeskattning innebär att både ett aktiebolags vinst och den utdelning som lämnas till bolagets delägare beskattas. I motsats till vad kammarrätten kom fram till skulle det enligt förvaltningsrätten inte vara möjligt att tillämpa detta system när det gäller utdelning till utländska investeringsfonder utan att påverka skattesystemets inre sammanhang eftersom Sverige saknar beskattningsrätt för den inkomst som överförs på utländska fondandelsägare. Kammarrätten fann som sagt att även om Sverige saknar beskattningsrätt för inkomst som förs över på utländska fondandelsägare kan detta inte motivera en diskriminerande behandling. Det kan noteras att EU-domstolens dom i Manninen är hjälpsam för kammarrättens resonemang. Där bekräftades att omständigheten att landet som beviljar skattefrihet (förmånen) inte förfogar över beskattningen (nackdelen) ansågs inte kunna rättfärdiga restriktiva regler.12 Detta finner även stöd i en dom från EU-domstolen den 6 oktober 2011 i målet Kommissionen mot Portugal.13 Målet gällde portugisisk källskatt på utdelning till utländska pensionsfonder. Republiken Portugal hade i detta hänseende argumenterat att undantaget från skatt på inkomster för portugisiska pensionsfonder kompenseras av beskattningen hos pensionstagare bosatta i Portugal. EU-domstolen fann dock att ett direkt samband mellan den aktuella skattefördelen och kompensationen inte hade visats. EU-domstolen konstaterade att det inte hade visats att utländska pensionsfonders portugisiska pensionssparares inkomster inte beskattades i Portugal även dem (se punkt 36–41).

Kammarrätten hänvisade till lagändringarna för investeringsfonder som stöd för sin slutsats avseende skattesystemets inre sammanhang. Investeringsfonder är numera helt skattebefriade; oavsett om de vidareutdelar eller inte. Lagstiftaren valde med andra ord att ta bort kravet på vidareutdelning. Detta åskådliggör att ett krav på vidareutdelning för att få skattebefrielse enligt lagstiftaren inte är nödvändigt för att det svenska skattesystemet ska fungera. Jag håller med om att detta styrker slutsatsen att skattesystemets inre sammanhang inte motiverar den negativa särbehandling som den svenska lagstiftningen ger upphov till. Det kan noteras att kammarrättens resonemang i detta hänseende tycks ligga nära en proportionalitetsbedömning. Skattesystemets inre sammanhang kan inte åberopas som rättfärdigandegrund när diskriminering kan åtgärdas utan att syftet med bestämmelserna eller skattesystemets inre sammanhang äventyras (se exempelvis Manninen, punkt 46 och Lenz14, punkt 38). Genom att undanta både svenska och utländska fonder från beskattning undviks en negativ särbehandling utan att skattesystemets inre sammanhang riskeras. Detta skulle därmed kunna ses som en mindre ingripande åtgärd än att bibehålla den diskriminering som föreligger enligt reglerna innan lagändringen.

Enligt min mening är kammarrättsdomarna i linje med EU-domstolens väl etablerade praxis avseende källskatt på utdelning. En snarlik situation har dock inte varit föremål för EU-domstolens specifika prövning ännu och från det perspektivet anser jag att det är förvånande att kammarrätten inte begärde förhandsbesked från EU-domstolen. Frågorna som behandlas är inte lätta och svaren är inte helt givna. Ett förhandsbesked skulle visserligen ha dragit ut på tiden ytterligare, men en bekräftelse från EU-domstolen kunde ha varit hjälpsam för rättssäkerheten; för att säkerställa enhetlig tillämpning av EUF-fördraget.

4.1 Sammanfattning av domarna

I sammanhanget kan belysas att situationen avseende svensk kupongskatt för utländska kontraktsrättsliga investeringsfonder skiljer sig markant från associationsrättsliga, vilket bekräftats i en dom från Kammarrätten i Sundsvall den 2 mars 2011.27

Frågan i målet var om en Luxemburg FCP-fond hade rätt till återbetalning av svensk kupongskatt på utdelning från svenska bolag under 2008.

Kammarrätten konstaterade att skattskyldighet för kupongskatt enligt 4 § kupongskattelagen föreligger för utdelningsberättigad bl.a. om denne är en utländsk juridisk person och utdelningen inte är hänförlig till inkomst av näringsverksamhet som bedrivs från fast driftställe här i riket. Det krävs med andra ord att mottagaren både är utdelningsberättigad och en utländsk juridisk person för att skattskyldighet ska komma i fråga. Utdelningsberättigad är enligt 2 § kupongskattelagen den som är berättigad att lyfta utdelningen för egen del vid utdelningstillfället. Med begreppet ”utländsk juridisk person” avses enligt 6 kap. 8 § IL en utländsk association om, enligt lagstiftningen i den stat där den hör hemma; (1) den kan förvärva rättigheter och åta sig skyldigheter; (2) den kan föra talan inför domstolar och andra myndigheter; och (3) enskilda delägare inte fritt kan förfoga över associationens förmögenhetsmassa.

Kammarrätten påpekade därefter att det av utredningen i målet framgår att fonden är organiserad som en svensk kontraktsrättslig fond och att fonden därför inte kan anses vara en utländsk juridisk person. Kammarrätten hänvisade till RÅ 2009 not. 38 där Högsta förvaltningsdomstolen kom fram till att en fond av typen FCP inte var att anse som en utländsk juridisk person enligt 6 kap. 8 § IL utan som en investeringsfond.

Kammarrätten drog slutsatsen att eftersom fonden inte är en utländsk juridisk person är den inte heller skattskyldig för kupongskatt och att kupongskatten därför ska återbetalas till fonden.

I tre senare mål den 11 november 2011 fann Förvaltningsrätten i Falun, med hänvisning till Kammarrättens dom ovan, att tre FCP-fonder i Luxemburg har rätt till återbetalning av svensk kupongskatt.28 I målen hade fonderna gett som grund till återbetalning att det svenska uttaget av kupongskatt strider mot EU-rätten. Förvaltningsrätten tog dock aldrig upp frågan om EU-diskriminering utan konstaterade att i enlighet med den tidigare kammarrättsdomen är en FCP-fond inte att beakta som en utländsk juridisk person. Förvaltningsrätten slog även fast att i följd av kammarrättens bedömning att rätt till återbetalning förelåg bör utgångspunkten vara att en luxemburgsk fond av typen FCP också är att betrakta som utdelningsberättigad. Förvaltningsrätten noterade dock att kammarrätten inte hade gett någon närmare motivering till varför fonden skulle anses som utdelningsberättigad, trots att skatteverket i det målet ifrågasatt detta och alternativt framfört att fondens andelsägare, alternativt fondbolaget, istället skulle ses som utdelningsberättigade. Förvaltningsrätten drog slutsatsen att eftersom en FCP-fond enligt kammarrättens dom inte är att beakta som en utländsk juridisk person, och skatteverket i dessa mål inte ifrågasatt att fonderna är att betrakta som utdelningsberättigade, har fonderna rätt till återbetalning av aktuell kupongskatt.

Samtliga domar har överklagats av Skatteverket.

4.1 Kommentar

Det står klart, både av kammarrättens dom och den tidigare domen från Högsta förvaltningsdomstolen, att en investeringsfond av typen FCP inte är att betrakta som en utländsk juridisk person. Enligt kammarrättens strikta tolkning av § 4 kupongskattelagen innebär detta att FCP-fonder inte är skattskyldiga till kupongskatt. Genom att bevilja återbetalning av kupongskatt till fonden har Kammarrätten indirekt bekräftat att fonden anses vara utdelningsberättigad. Om domen står sig i Högsta förvaltningsdomstolen skulle det således vara möjligt att undvika svensk kupongskatt, både på fond och delägarnivå, när en mottagare är utdelningsberättigad men inte anses vara en utländsk juridisk person. I och med att Kammarrätten över huvud taget inte tog upp frågan om utdelningsberättigande kvarstår dock ett antal frågetecken. I någon mån ställdes denna fråga på sin spets och bekräftades i de senare förvaltningsrättsdomarna, men man kan undra om förvaltningsrätten hade gjort en annan bedömning om Skatteverket i de målen hade argumenterat att fonden inte var utdelningsberättigad; och om man i så fall hade gått emot kammarrättens dom.

Det kan noteras att kammarrätten i mål 1293-10 inte följde förvaltningsrättens dom i det målet.29 Förvaltningsrätten ansåg visserligen, i likhet med Kammarrätten, att FCP-fonden inte var en utländsk juridisk person och därmed inte var skattskyldig, men att mottagen utdelning ansågs ha uppburits av fonden för andelsägarnas räkning och att fondens andelsägare därför bör betraktas som utdelningsberättigade. Därmed menade förvaltningsrätten att det ankommer på respektive andelsägare, och inte på fonden, att ansöka om återbetalning av erlagd kupongskatt. Det kan tänkas att en sådan situation troligen skulle innebära stora praktiska svårigheter för andelsägarna. Inför varje utdelningstillfälle skulle man vara tvungen att identifiera och särredovisa varje fondandelsägares skattemässiga status och hemvist för att kunna få nedsättning av kupongskatten direkt vid källan, vilket skulle försvåra och komplicera investeringar i FCP och andra kontraktsrättsliga fonder.

Det är mycket möjligt att även andra kontraktsrättsliga fonder, såsom exempelvis många tyska investeringsfonder som, liksom svenska, generellt är kontraktsrättsliga, inte uppfyller villkoren för en ”utländsk juridisk person”. Enligt kammarrättens dom i mål 1293-10 skulle dessa fonder således inte heller vara skattskyldiga till svensk kupongskatt. Det är vidare möjligt att de fortfarande anses vara utdelningsberättigade. Detta skulle betyda att Sverige inte alls skulle ha tagit ut kupongskatt på utdelning till sådana fonder och att återbetalning ska medges. Enligt information från Skatteverket den 24 januari 2012 angående undantaget från kupongskatt för utländska investeringsfonder från den 1 januari 2012 indikeras att det avses, om villkoren för tillämpning i övrigt är uppfyllda, att skattefrihet enligt de nya reglerna gäller för bl.a. UCITS-fonder ”oavsett om fonden är bildad på kontraktsrättslig grund, enligt trustlagstiftning (unit trusts) eller på associationsrättslig grund”.30 För en kontraktsrättslig fond som inte är att anse som en utländsk juridisk person är det oklart på vilken grund fonden är undantagen från kupongskatt: Man kan fråga sig om fonden för skattefrihet måste visa att den inte är en utländsk juridisk person, men ändå utdelningsberättigad, för att undvika beskattning hos fondandelsägarna; eller om det räcker för skattefrihet att visa att fonden uppfyller kraven enligt den nya lagstiftningen.

Det återstår att se hur Högsta förvaltningsdomstolen ser på saken. Det torde vara utan tvivel, med tanke på tidigare rättspraxis, att en FCP fond inte är att anse som en utländsk juridisk person i den mening som avses i 6 kap. 8 § IL, men det är inte helt självklart hur Högsta förvaltningsdomstolen väljer att tillämpa 4 § kupongskattelagen och om en FCP-fond anses vara utdelningsberättigad. Varken kammarrätten eller förvaltningsrätten tycks hittills ha gjort någon ordentlig utredning om en FCP-fonds status som utdelningsberättigad.

Att den svenska lagstiftningen har separerat begreppen ”utdelningsberättigad” och ”utländsk juridisk person” vid bedömningen av om det föreligger skattskyldighet för kupongskatt är enligt min mening olyckligt. Ofta går begreppen hand i hand – som utländsk juridisk person är man i regel utdelningsberättigad och tvärt om – men som de behandlade målen har visat behöver detta inte alltid vara fallet. Det finns med andra ord möjligen ett lagtekniskt problem för utdelningar till fonder och andra investerare som visserligen är utdelningsberättigade, men som inte uppfyller kraven för en utländsk juridisk person. Om kammarrättens dom står sig kommer således flertalet kontraktsrättsliga investeringsfonder att kunna kräva tillbaka felaktigt uttagen kupongskatt, men samtidigt eventuellt riskera beskattning på delägarnivå om det inte går att visa att fonden är utdelningsberättigad.