Omfattas svenska investeringsfonder av skatteavtal?

Den 1 januari 2012 förändrades de svenska fondbeskattningsreglerna. Till följd av ändringarna anser Skatteverket att svenska investeringsfonder inte längre omfattas av svenska skatteavtal. Syftet med denna artikel är att undersöka det skatte-avtalrättsliga hemvistkravet och om Skatteverket har stöd för uppfattningen att svenska investeringsfonder inte har sådan hemvist i Sverige.

1 Bakgrund1

Sedan år 2012 är svenska investeringsfonder inte längre skattskyldiga för in-komster av tillgångar som ingår i fonden.2 Fondägare har i stället blivit skyldiga att ta upp en schablonintäkt baserad på innehavet av andelar.3 Förändringarna gjordes för att minska risken för svenskt skattebortfall till följd av det nya UCITS-direktivet som trädde i kraft den 1 juli 2011 inom EU.4

Trots att svenska investeringsfonder inte är juridiska personer (4 kap. 1 § LIF5) ska investeringsfonder fortsatt behandlas som juridiska personer enligt IL. Anledningen är att bestämmelsen i 2 kap. 3 § 2 st. IL, där det stadgas att bestämmelserna om juridiska personer också ska tillämpas på investeringsfonder, inte togs bort när fondbeskattningen förändrades. Skälet till att bestämmelsen behölls är att regeringen ville undvika att fondens inkomster skulle behöva fördelas på fondägarna.6

I april 2012 lämnade Skatteverket ett ställningstagande där verket gjorde bedömningen att svenska investeringsfonder, till följd av de nya reglerna, inte omfattas av de svenska skatteavtalen.7 Skatteverket kommer därför inte att lämna hemvistintyg till svenska investeringsfonder. Sådana hemvistintyg skulle fonderna kunna visa upp i andra länder för att ta del av förmånerna som det svenska skatteavtalsnätet erbjuder. Skatteverket anser att skatteavtalens hemvistdefinition kräver att personen ska kunna vara skattskyldig för vissa inkomster. Till stöd för sin uppfattning lyfter Skatteverket fram förarbetsuttalanden till vissa svenska införlivandelagar och de nya kommentarerna om investeringsfonder till OECD:s modellavtal från år 2010.8

Det finns 223 svenska investeringsfonder som enbart placerar i utländska aktier och obligationer. Den 31 december 2012 förfogade dessa fonder över en förmögenhet på cirka 411 miljarder kronor.9 Med hjälp av svenska skatte-avtal har svenska investeringsfonder tidigare kunnat reducera eller eliminera utländsk källskatt. Om denna möjlighet försvinner uppskattar Fondbolagens förening att skattekostnaden för svenska investeringsfonder kommer att öka med 1,3 miljarder kronor årligen.10 Inkomster från fondens utländska tillgångar kommer vidare att bli dubbelbeskattade då fonden betalar skatt på dessa inkomster i utlandet samtidigt som fondägaren betalar skatt på viss del av inkomsterna i Sverige genom schablonskatten. Det förtjänar också att nämnas att varken fonden eller fondägare har möjlighet att avräkna utländsk skatt som betalas av investeringsfonden. Vidare uppstår ett hinder för gräns-överskridande investeringar eftersom fondernas svenska vinster alltid kommer att vara skattefria medan fonderna riskerar att bli beskattade för utländska vinster.

2 Hemvistartikeln och svenska investeringsfonder

För att en person ska omfattas av skatteavtal som bygger på OECD:s modellavtal krävs att personen har hemvist i en eller båda avtalsslutande stater. Hemvist definieras i artikel 4 i modellavtalet. Artikeln lyder, i relevanta stycken: ”’Resident of a Contracting State’ means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature”.

I OECD:s kommentar till artikeln anges att bestämmelsen avser att träffa de fall då en person enligt nationell rätt är obegränsat skattskyldig, alltså omfattas av den mest omfattande skattskyldigheten i staten (skattskyldighet för globala inkomster).11 Kriterierna för vem som är obegränsat skattskyldig i ett land bestäms av nationell rätt.12 Den icke uttömmande uppräkningen av omständigheter som kan föranleda obegränsad skattskyldighet är avsedd att exemplifiera omständigheter som normalt används i länder för att motivera obegränsad skattskyldighet.13

Det har under lång tid pågått en diskussion om huruvida skattebefriade personer kan vara ”liable to tax”. OECD ger inte någon vägledning i kommentarerna till modellavtalet. OECD stannar vid att beskriva att många länder anser att personer kan ha hemvist även om de inte erlägger skatt, men att vissa länder motsätter sig en sådan tillämpning.14 Det främsta argumentet för att ”liable to tax” ska innefatta ett krav på skattebetalning är att skatteavtal syftar till att undanröja eller lindra internationell juridisk dubbelbeskattning. Om en person inte betalar skatt i hemlandet uppstår inte någon dubbelbeskatt-ning när källstaten beskattar personens inkomst. Det kan därför anföras att det saknas anledning att låta personen omfattas av avtalet. I vissa svenska förarbeten till införlivandelagar förordas en liknande tolkning.15 Rättskällevärdet av sådana förarbetsuttalanden vid skatteavtalstolkning är dock ringa eftersom sådana uttalanden enbart ger uttryck för en av skatteavtalsparternas uppfattning.16

Det finns flera skäl att inte tolka ”liable to tax” som ett krav på att skatt måste betalas. För det första är det den språkligt mest tillfredställande tolkningen. Inom den internationella skatterätten skiljer man mellan ”liable to tax” och ”subject to tax”, där det senare uttrycket tar sikte på en skyldighet att faktiskt betala skatt. Denna skillnad kommer till uttryck i kommentaren till artikel 1, punkt 15, i OECD:s modellavtal. I kommentaren anges att medlemsstaterna kan villkora avtalets tillämplighet av att personen ska erlägga skatt (en så kallad subject-to-tax-clause). Något sådant villkor har dock inte tagits in i modellavtalet, vilket också ger stöd åt att inte tolka ”liable to tax” på sådant sätt. För det andra är tillämpligheten av modellavtalets fördelningsartiklar inte beroende av att det föreligger en dubbelbeskattningssituation. Stater måste alltså tilläm-pa fördelningsartiklarna för personer som omfattas av avtalet oavsett om hemlandet beskattar den aktuella inkomsten. Att avtalets tillämplighet skulle ha en sådan begränsning ter sig därför ologiskt. Detta lade Högsta förvaltningsdomstolen vikt vid i RÅ 1996 ref. 84 när domstolen fann att ”liable to tax” inte innebär ett krav på faktisk beskattning.

Den mest utbredda tolkningen är att ”liable to tax” inte förutsätter skatte-betalning, utan i stället en särskild anknytning till hemlandet. Klaus Vogel förklarar det som att det avgörande för hemvist är inte är att skatt erläggs, utan att det finns sådan personlig anknytning till staten som enligt detta lands interna rätt kan medföra obegränsad skattskyldighet.17 En liknande tolkning har förordats av ett flertal välrenommerade författare inom den internationella skatterätten, däribland John F. Avery Jones, Sidney I. Roberts och Kees van Raad:

Ward m.fl., A Resident of a Contracting State for Tax Treaty Purposes: A Case Comment on Crown Forest Industries, s. 419 i ”Canadian Tax Journal”, volym 44, nr. 2, 1996.

”If a person’s connecting characteristics with a state are the same as those of persons who are fully liable and actually subject to tax, that person can be said to be liable to tax even though he is not subject to tax on part or all of his income by -virtue of special provisions in the domestic legislation of the state of his residence.”18

Det är denna tolkning av ”liable to tax” som har vunnit störst internationellt stöd.19 Det är också den tolkning som svensk domstol gjort. Högsta förvaltningsdomstolen ställdes inför frågan om ”liable to tax” innebar ett krav på skattebetalning i målet RÅ 1996 ref. 84. Domstolen kom fram till att luxemburgska fondbolag, obegränsat skattskyldiga i Luxemburg men på grund av specialreglering befriade från bolagsskatt, hade hemvist i Luxemburg. Domstolens tolkning av ”liable to tax” var att personen ska ha ”en sådan anknytning till Luxemburg som för den kategori de tillhör normalt medför oinskränkt skattskyldighet till bolagsskatt”. Domstolens tolkning får sägas vara densamma som den tolkning Vogel och Ward m.fl. förordar, alltså att obegränsad skattskyldighet är en tillräcklig förutsättning för att uppfylla ”liable to tax”.20 Såväl svensk som internationell praxis, språkliga överväganden och systematiska skäl ger alltså stöd till att bedöma svenska investeringsfonders hemvist utifrån denna tolkning av ”liable to tax”.

Investeringsfonder ska enligt 2 kap. 3 § 2 st. IL behandlas som juridiska personer. Juridiska personer är enligt 6 kap. 3 § IL obegränsat skattskyldiga bland annat om de på grund av sin registrering är att anse som svenska juridiska personer. Svenska investeringsfonder genomgår en tillståndsprocess hos Finans-inspektionen innan fondverksamheten får börja bedrivas. Denna tillstånds-process gäller enbart svenska investeringsfonder. Fonder som bildas i andra länder söker tillstånd i dessa andra länder, vilket regleras i UCITS-direktivet. Min uppfattning är därför att svenska investeringsfonder genomgår en sådan registrering i Sverige som gör att de ska anses som svenska juridiska personer i IL:s mening. Svenska investeringsfonder är alltså obegränsat skattskyldiga i Sverige. Detta är, enligt den i svensk och internationell praxis etablerade tolkningen av ”liable to tax”, tillräckligt för att fonderna ska anses uppfylla kravet ”liable to tax”. Att svenska investeringsfonder inte betalar någon skatt saknar betydelse.

3 Synpunkter på Skatteverkets ställningstagande

Ovanstående slutsatser delas inte av Skatteverket. Skatteverket anför att svenska investeringsfonder inte är skyldiga att erlägga någon skatt överhuvudtaget och att svenska investeringsfonder inte behöver uppfylla några villkor för att uppnå denna skattebefriade ställning. Detta medför enligt Skatteverket att svenska investeringsfonder inte har hemvist i Sverige enligt skatteavtal. Till stöd för slutsatsen anför Skatteverket framför allt de nya kommentarerna till OECD:s modellavtal som rör investeringsfonder samt det tidigare nämnda svenska förarbetsuttalandet. Skatteverket menar att de exempel som ges i de nya kommentarerna rör fonder som måste uppfylla villkor för att bli skattebefriade. Enligt Skatteverket behöver inte svenska investeringsfonder uppfylla några sådana villkor. Skatteverket menar även att RÅ 1996 ref. 84 inte ger någon ledning för frågan om svenska investeringsfonders skatteavtalsrättsliga hemvist eftersom fondbolagen i det fallet kunde bli skyldiga att erlägga skatt i Luxemburg om villkoren för skattebefrielse inte uppfylldes.

Svenska förarbeten har, som tidigare nämnts, ett lågt rättskällevärde när skatteavtal tolkas. Tolkning av skatteavtal styrs av Wienkonventionens tolkningsregler. Staters interna förarbeten till införlivandelagar är inte en rättskälla som enligt konventionens regler kan användas vid traktattolkning.21 De förarbetsuttalanden som Skatteverket hänvisar till ger därför inte mycket stöd till verkets bedömning.

I RÅ 1996 ref. 84 stannade Högsta förvaltningsdomstolen för tolkningsalternativet att hemvist kräver en sådan anknytning till hemlandet som för den kategori personen tillhör normalt medför oinskränkt22 skattskyldighet till bolagsskatt. Min tolkning är att domen behandlar den principiella frågan om huruvida ”liable to tax” är ett skattebetalningsrekvisit eller ett anknytningsrekvisit. Högsta förvaltningsdomstolen fann att rekvisitet skulle tolkas som det senare. Jag kan därför inte instämma i Skatteverkets påstående att domen inte ger stöd åt uppfattningen att personer som uppnår tillräcklig anknytning, men inte riskerar att personligen betala skatt, uppfyller kraven för hemvist. I likhet med Mattias Dahlberg är jag av uppfattningen att detta rättsfall omfattar situationen som svenska investeringsfonder befinner sig i och ger stöd åt att de har skatteavtalsrättslig hemvist i Sverige.23

De kommentarer från OECD rörande investeringsfonder som Skatteverket anför som stöd för sin uppfattning lades till modellavtalet år 2010.24 I kommentarerna anförs att helt skattebefriade investeringsfonder kan uppnå kraven för skatteavtalsrättslig hemvist om villkoren för deras skattebefrielse är ”sufficiently stringent”.25 Ytterligare tolkningshjälp kan hämtas från rapporten som låg till grund för de nya kommentarerna. I rapporten sägs att en fond som inte är transparent men som ändå är ”totally and unconditionally exempt from income taxation” inte uppnår kraven för hemvist.26

Det som kan utläsas av dessa källor är att skatteavtalsrättslig hemvist för skattebefriade personer förutsätter att personen är skattebefriad till följd av tydliga villkor. Detta är något som också Skatteverket fäster vikt vid och anför som stöd för att svenska investeringsfonder inte uppfyller hemvistkravet. Villkor för skattebefrielse är dock en självklarhet även utifrån den etablerade tolkningen av artikel 4 som jag tidigare redogjort för. För att överhuvudtaget hamna i en situation där en person dels är obegränsat skattskyldig, dels inte är skyldig att erlägga skatt måste det finnas villkor för skattebefrielse som är uppfyllda. Svenska investeringsfonder är obegränsat skattskyldiga men erlägger inte någon skatt. Anledningen till att någon skatt inte betalas är att investeringsfonder undantas från skattskyldighet i 6 kap. 5 § IL. För att omfattas av detta undantag måste villkoren för att vara en investeringsfond uppfyllas. Dessa villkor ställs upp i LIF. Exempelvis måste fonden upprätthålla en riskspridning och ha blivit godkänd av Finansinspektionen. Om dessa villkor inte uppfylls är inte investeringsfonder skatterättsligt gynnade, utan inkomsterna i fonden måste tas upp av fondägarna enligt vanliga regler.

Mattias Dahlberg anser att villkoren i LIF är sådana villkor som skulle kunna avses när OECD uttalar att skattebefriade personer måste uppfylla villkor för att ha skatteavtalsrättslig hemvist.27 Jag delar denna uppfattning. Enligt min mening saknas ändamålsskäl att inte jämställa villkor i civilrättsliga lagar med villkor uppställda i IL. Jämför en situation där lagstiftaren valt att i 6 kap. 5 § IL i stället för att hänvisa till villkoren i LIF ställt upp samma villkor direkt i lagtexten. 6 kap. 5 § IL skulle då undanta från skattskyldighet juridiska personer som enbart företar kollektiva placeringar, som inte själv förvarar sina tillgångar, som har en diversifierad investeringsportfölj, som har andelar som kan lösas in på begäran av ägarna och som har godkännande från Finans-inspektionen att bedriva fondverksamhet. Detta är tydliga villkor för skattefrihet och måste vara sådana som OECD och Skatteverket avser. Dessa villkor innebär dock inte något annat än de regler som redan gäller genom villkoren i LIF. Även dessa hypotetiska regler skulle enbart befria investeringsfonder från skattskyldighet. Jag kan därför inte se några skäl till att inte acceptera att villkoren i LIF även fungerar som villkor för skattefrihet som ska beaktas vid hemvistbedömningen.

Vad menar då OECD med uttalandet att ”totally and unconditionally” skatte-befriade fonder inte uppnår kraven för hemvist? Ska uttalandet tolkas som stöd för Skatteverkets slutsats att investeringsfonder som inte är skattskyldiga för någon inkomst överhuvudtaget inte uppfyller kraven för hemvist? Enligt min mening måste begreppen läsas gemensamt, inte var för sig. Att under vissa förutsättningar vara helt skattebefriad kan i sig själv inte utesluta hemvist. En sådan tolkning är i mina ögon svår att förena med kommentaren till artikel 4 i modellavtalet, punkt 4, där det uttalas att staterna själva bestämmer kraven för obegränsad skattskyldighet.28 Det verkar även som att OECD i de nya kommentarerna till modellavtalet förutsätter att även helt skattebefriade investeringsfonder kan uppnå kraven på hemvist.25 Min uppfattning är att ”totally and unconditionally” ska läsas kumulativt som en hänvisning till en person som inte är obegränsat skattskyldig. Om en person är helt skatte-befriad utan att behöva uppnå några villkor för detta är personen typiskt sett inte obegränsat skattskyldig. Enligt min mening ger OECD uttryck för samma tolkning av ”liable to tax” som tidigare gällt, alltså att uttrycket avser obegränsad skattskyldighet.

Skatteverkets tolkning av hemvistartikeln och de nya kommentarerna leder även till neutralitetsproblem. I de nya kommentarerna från OECD rörande investeringsfonder anförs att målet med kommentarerna är att tillförsäkra neutralitet mellan direkta investeringar och investeringar genom investeringsfonder.30 Om ”liable to tax” tolkas på så sätt att även fonder som är obegränsat skattskyldiga kan uteslutas från hemvist brister denna neutralitet. En ägare av en fond som är ett skattesubjekt kan inte, om inte staterna avtalat om detta särskilt, på egen hand utnyttja skatteavtal för fondens inkomster. Om fonderna inte heller ges denna möjlighet är det mer kostsamt att investera genom fonder än att investera direkt. Vid direkta investeringar kan ju investeraren personligen utnyttja skatteavtalsförmånerna. Neutralitetsskäl talar därför för att undvika att hemviststatus nekas fonder som är skattesubjekt i sitt hemland och att ”liable to tax” tolkas på det sättet Skatteverket gör.

4 Slutsatser

I artikeln har frågan om huruvida svenska investeringsfonder är ”liable to tax” i Sverige diskuterats. Denna fråga avgör om svenska investeringsfonder kan ta del av det svenska skatteavtalsnätets förmåner. Den mest etablerade tolkningen av uttrycket ”liable to tax”, och den tolkning som Högsta förvaltningsdomstolen gjort, är att begreppet innebär att personen ska ha sådan anknytning till hemlandet som medför obegränsad skattskyldighet för den aktuella personen. Skatteverkets bedömning är att svenska investeringsfonder, trots att de uppfyller detta krav, inte har hemvist i Sverige. Enligt min mening ger inte de av Skatteverket anförda rättskällorna stöd för en sådan slutsats.

Att Skatteverket väljer det tolkningsalternativ som gynnar källstaternas ekonomiska intressen på bekostnad av den svenska fondmarknadens internationella konkurrenskraft är beklagligt. Min uppfattning är att fondbolag bör söka ändring av Skatteverkets ställningstagande genom att vända sig till domstol. Det kan dock tänkas att en domstol inte skulle ta upp ett överklagande av nekat hemvistintyg till prövning eftersom hemvistintyg är en oreglerad service från Skatteverkets sida. Det kan dock, som jag ser det, finnas andra sätt att få upp frågan om investeringsfonders hemvist till domstolsprövning.

Joakim Söderlund arbetar som biträdande jurist på Wistrand Advokatbyrå i Stockholm.