http://www.nyteknik.se/nyheter/innovation/forskning_utveckling/article3782439.ece

Se bl.a. Report for Congress, LL File No. 2014-010233, Regulation of Bitcoin in Selected Jurisdictions.

Sedan den digitala ”valutan” Bitcoins introducerades för ganska exakt 5 år sedan har fler och fler företag utanför den traditionella banksektorn börjat erbjuda växlingstjänster av Bitcoins. Den internationella omsättningen beräknas till ca 200 miljoner dollar/dag1 och i Sverige finns ett flertal företag som specialiserat sig på växlingstjänster av Bitcoins. Ända sedan införandet av Bitcoins har en mängd rättsliga frågor ställts på sin spets och den kontroversiella ”valutan” har väckt debatt inom en rad olika områden.2

Jag vill särskilt tacka docent Roger Persson-Österman, Stockholms universitet som tagit sig tid att granska innehållet. Jag ansvarar dock själv för eventuella felaktigheter i artikelns innehåll.

I denna artikel berör jag vissa frågeställningar som aktualiseras i Skatterättsnämndens förhandsbesked den 14 oktober 2013, dnr 32-12/I. Av förhandsbeskedet framgår att handel med Bitcoins ska anses undantagna från mervärdesskatt genom bestämmelsen i artikel 135.1 mervärdesskattedirektivet. Skatterättsnämndens argumentation har till synes utgått från ett likställighetsresonemang där Bitcoins likställs med ”vanlig valuta”. Denna argumentation torde dock vara tveksam utifrån flera perspektiv.3

1 BAKGRUND

Av vad som framgår av Skatterättsnämndens förhandbesked var omständigheterna följande: En person (X) avsåg att i enskild firma eller i form av aktiebolag bedriva handel med Bitcoins. Denna handel bestod uti att X skulle köpa Bitcoins direkt från privatpersoner och företag i Sverige eller från en internationell växlingssajt, Bitcoinsbörsen Mt.Gox4. X avsåg sedan att sälja Bitcoins vidare på en sådan växlingssajt eller lägga dem i lager. Försäljningen av Bitcoins skulle komma att ske till privatpersoner och företag som lade order på X:s hemsida och på X:s hemsida kunde kunden acceptera det pris i svenska kronor som X erbjuder och efter att betalning mottagits skickades automatisk sålda Bitcoins till den e-postadress som kunden angett som leveransadress. De Bitcoins X skulle sälja avsågs antingen att vara sådana som han, direkt efter att kunden lagt sin order, köpte upp på Mt.Gox eller vara sådana som han redan hade i lager. X:s pris till kunderna var det pris som var aktuellt på Mt.Gox med ett pålägg på en viss procent. Det var enbart mellanskillnaden som skulle utgöra X:s förtjänst, några andra avgifter skulle X inte ta ut. I praktiken skulle X:s hemsida komma att fungera som en slags växlingssajt.

Vad X önskade få besked om var om handeln med Bitcoins var mervärdesskatteskyldig, dvs. växling av Bitcoins till och från traditionell valuta såsom svenska kronor. X ansåg att mervärdesskatt inte skulle tas ut då en beskattning skulle göra Bitcoins oanvändbara som valuta. Användningsområdet, enligt X, låg i att kunna göra snabba överföringar samt i att kunna lagra värde. Skatteverkets inställning i frågan var att växlingstransaktioner med Bitcoins inte medför någon egentlig konsumtion då den som byter Bitcoins mot ett lagligt betalningsmedel eller vice versa inte har erhållit några fördelar som innebär att denne kan betraktas som konsument av en tjänst. Skatteverkets alternativa inställning var att om aktuell handel med Bitcoins trots allt ansågs ligga inom ramen för mervärdesskattelagens tillämpningsområde skulle transaktionerna inte omfattas av undantaget i 3 kap 9 § 1st ML (artikel 135.1 mervärdesskattedirektivet) eftersom Bitcoins inte utgör ett lagligt betalningsmedel.

https://www.mtgox.com/.

2 NÅGRA ORD OM SKATTERÄTTSNÄMNDENS BEDÖMNING

Skatterättsnämndens resonemang rörande tillämpligheten av artikel 135.1 i mervärdesskattedirektivet utgår från ordalydelsen i artikelns punkt e (135.1.e). Denna anger att från skatteplikt skall undantas transaktioner, inbegripet förmedling, rörande valuta, sedlar och mynt använda som lagligt betalningsmedel, med undantag av mynt och sedlar som är samlarobjekt, dvs. guld-, silver- eller andra metallmynt eller sedlar som normalt inte används som lagligt betalningsmedel eller som är av numismatiskt intresse. Skatterättsnämnden konstaterar att frågan om huruvida X:s transaktioner rörande Bitcoins kan omfattas av undantaget från skatteplikt är beroende av om de kan anses som valuta i artikelns mening.

Innan Skatterättsnämnden analyserar huruvida Bitcoins är att betrakta som valuta, i den mening som avses i artikel 135.1.e, måste Skatterättsnämnden självklart bedöma om aktuell handel med Bitcoins överhuvudtaget ligger inom ramen för det mervärdesskatterättsliga tillämpningsområdet. Skatterättsnämnden besvarade frågan jakande med den motiveringen att den tjänst som X tillhandahåller till sin

natur är en växlingstjänst och mervärdesskatterättsligt kan karaktäriseras som en sådan. Vidare angavs att den omständigheten att X inte tar ut någon avgift eller provision för sin växlingstjänst inte innebär att det inte utgår någon ersättning då X tar betalt för sitt tillhandahållande av tjänsten genom den ersättning som räknas in när köp- respektive säljkurs bestäms. Skatterättsnämnden konstaterar därefter att X:s tillhandahållande, i enlighet med vad EU-domstolen uttalat i målet First National Bank of Chicago, därför får anses utgöra en växlingstjänst mot ersättning. Med utgångspunkt i denna argumentering anser Skatterättsnämnden att nämnd transaktion utgör omsättning av tjänst.5

Som en inledande kommentar till Skatterättsnämndens argumentering i denna del kan sägas att den mervärdeskatterättsliga klassificeringen av omsättning utgår från artikel 14 och artikel 15 i mervärdesskattedirektivet där det anges att med leverans av varor avses överföring av materiella tillgångar inklusive el, gas, värme, kyla och liknande och i artikel 24.1 anges att med tillhandahållande av tjänster avses varje transaktion som inte utgör leverans av varor.6 I artikel 25 exemplifieras närmare vad som skulle kunna utgöra tjänst. Begreppet ”tillhandahållande av tjänster” har i sammanhanget en objektiv karaktär och torde vara oberoende transaktionens syfte och resultat.7 Något preciserande av innehållet av de objektiva kriterier som ligger till grund för bedömningen saknas däremot. Detta torde dock inte innebära att det saknas ledning för hur en sådan bedömning kan/bör ske.8 Skatterättsnämnden synes i denna del, enligt min uppfattning, argumenterat utifrån förutsättningen att Bitcoins är en valuta som ska växlas. Någon närmare analys eller ställningstagande rörande frågan att ”växlingen” av Bitcoins istället exempelvis skulle kunna utgöra en transaktion av annat slag har inte redovisats i förhandsbeskedet.9 I denna del torde dock slutsatsen bli densamma oavsett hur transaktionen beskrivs, nämligen att transaktionen utgör en omsättning av tjänst.

Skatterättsnämndens förutsättning, att Bitcoins är att betrakta som valuta, saknar dock inte motivering på skilda ställen i förhandsbeskedet. Skatterättsnämndens argumentering kan sammanfattat enligt följande:

Då det saknas någon definition av begreppet ”valuta” både i mervärdesskattedirektivet och i den svenska mervärdeslagstiftningen bör, enligt Skatterättsnämndens mening, ledning till vad som kan tänkas utgöra valuta sökas på annat håll. Då det saknas auktoraktiva rättskällor på området inleder Skatterättsnämnden med att konstatera att den aktuella tjänsten till sin natur är en växlingstjänst i mervärdesskatterättsligt hänseende. Vidare konstaterar Skatterättsnämnden att ”en synonym för ordet valuta är betalningsmedel”. Dessa två förstnämnda argument torde dock vara tämligen svaga, särskilt då de framstår som tveksamma vilket jag strax kommer att återkomma till. Skatterättsnämnden argumenterar dock vidare utifrån i huvudsak två källor, nämligen en rapport från Europeiska Centralbanken (Virtual Currency Schemes) från oktober 2012 och ett brevsvar från Finansinspektionen från december 2012.

I Europeiska Centralbankens rapport framgår att Bitcoins, och även andra virtuella valutor, bör definieras som en sorts oreglerade digitala pengar som utfärdas och vanligen kontrolleras av den som utvecklat dem och som används och accepteras bland medlemmarna i en specifik virtuell gemenskap samt kan användas för inköp av både virtuella och traditionella varor och tjänster (s. 13–14). Det framgår även att virtuella valutor kan anses som en särskild sorts elektroniska pengar, som huvudsakligen används för transaktioner i ”the online world” men till skillnad från elektroniska pengar saknar den virtuella valutan, såsom Bitcoins, bl.a. status av legalt betalningsmedel (s. 16). Av Europeiska Centralbankens rapport framgår således att Bitcoins, enligt deras uppfattning, inte är att betrakta som ett legalt betalningsmedel. I rapporten framgår dock att det är deras uppfattning att Bitcoins ”interagerar med den verkliga världen” på liknande sätt som andra växlingsbara valutor (s. 14).

Finansinspektionens brevsvar från december 2012 rörde förfrågningar från två företag rörande tillståndsplikt, varvid Finansinspektionen gjorde den preliminära bedömningen att ett företags yrkesmässiga tillhandahållande av en tjänst, som möjliggjorde för konsumenter att köpa den virtuella valutan Bitcoins genom att överföra belopp i traditionell valuta till företagets konto, skulle ses som ett yrkesmässigt tillhandahållande av betalningsmedel. Av Finansinspektionens brevsvar framgår däremot att Bitcoins, enligt deras uppfattning, inte är att betrakta som ett legalt betalningsmedel. I breven framgår att Bitcoins idag fungerar som ett betalningsmedel hos ett flertal återförsäljare såväl i Sverige som utomlands, vilket därmed uppfyllde Bitcoins förutsättningarna för att klassas som ett betalningsmedel. Tillhandahållande av betalningsmedel utgör därmed en sådan verksamhet som kräver anmälningsplikt enligt 1 § 2 och 2 § första stycket anmälningslagen jämförd med 7 kap 1 § andra stycket 5 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

Frågan som i sammanhanget således bör ställas är om Skatterättsnämndens argumentation för att Bitcoins är en valuta baseras på att de uppfattar ordet betalningsmedel som synonymt med valuta (legalt betalningsmedel) eller om de av praktiska skäl önskar likställa den rättsliga behandlingen av Bitcoins med valutor.

Det första ledet av frågan skulle kunna besvaras enligt följande. Vare sig Europeiska Centralbanken eller Finansinspektionen verkar vara av uppfattningen att Bitcoins är att betrakta som valuta i egentlig mening. Att notera är att termen betalningsmedel i ett övergripande perspektiv kan användas för att beskriva vilken överlåtbar egendom som helst som betingar något slags värde för en förvärvare till skillnad från termen lagligt betalningsmedel som däremot torde anspela på de betalningsmedel som är allmänt accepterade, eller annorlunda uttryckt, det som benämns som valutor. Den juridisk-tekniska innebörden av begreppet valuta är dock och har historiskt sett varit problematiskt. Nationella valutor har ofta baserats på mer eller mindre formellt bindande fordringsliknande instrument där det i grund och botten är skilda former av fordringar som används som betalningsmedel.10 Detta har accepterats sedan lång tid tillbaka och valutor har exempelvis baserats på myntfot som är att betrakta som fordring i teknisk mening.11 Numera betraktas dock, av de flesta bedömare, den flesta nationella valutor inte längre som något skuldebrev i egentlig mening utan som ett papper som erhåller sitt värde på grund av att det är accepterat som allmänt (legalt) betalningsmedel och inte genom att det finns en bakomliggande fordran från innehavaren mot utgivaren.12 Även om moderna valutor numera inte, genom en juridisk-teknisk koppling är att betrakta som fordringar i egentlig mening, torde dock dess värde ha sin grund av att det är accepterat som allmänt (legalt) betalningsmedel.13 Då det knappast går att hävda att Bitcoins, än så länge åtminstone, är att betrakta som accepterat allmänt betalningsmedel torde det, i överensstämmande med vad som framgår av uttalanden från Europeiska Centralbanken och Finansinspektionen, inte vara korrekt att betrakta Bitcoins som valuta i egentlig mening.

Det andra ledet av frågan, rörande en eventuell likställighetssträvan hos Skatterättsnämnden, skulle kunna besvaras utifrån följande resonemang. Likställighet mellan olika företeelser eller egendomsobjekt kan vid en första anblick te sig önskvärd. Den närmare rättsliga diskussionen som ett sådant strävande leder till är dock både komplicerad och det bör självklart även vägas vilken nytta den eventuellt kan medföra. Likställighetssträvanden med anledning av införande av nya egendomsslag eller företeelser är inget nytt, särskilt inte då den tekniska utvecklingen de senaste 30–40 åren av flera skäl lett till fler och mer långsökta rättsliga fiktioner.14 Som exempel kan nämnas de rättsliga problem som återfinns både inom det civilrättsliga och straffrättsliga områdena rörande icke-fysisk egendom och särskilt dess förmåga att ”kontrolleras”. I NJA 2009 s. 500 kritiserades exempelvis tillämpligheten av 4 kap. 17–18 § UB utifrån att kontoegendom (kontopengar) inte kan besittas (kontrolleras). Liknande rättslig problematik berördes i NJA 2011 s. 524 där frågan rörande besittning av icke-fysisk egendom (kontopengar) berördes i ett straffrättsligt perspektiv (10 kap. 1 § och 4 § BrB). I båda dessa fall återfanns en omfattande argumentation rörande likställighet med avseende på kontopengar. Det ansågs helt enkelt lämpligt att pengar på ett konto rättsligt borde behandlas på liknande sätt som sedlar och mynt i handen. Utan att fördjupa diskussionen i denna del kan det dock konstateras att likställighetssträvanden inte är ovanliga med avseende på icke-fysisk egendom men frågan som bör ställas är hur detta skall ske och hur argumenteringen bör se ut.

En av slutsatserna som kan dras från målet First National Bank of Chicago är att valutaväxling kan utgöra tjänst i mervärdesskattesammanhang även om något direkt avgift eller dylikt inte överrenskommits, se mål C-172/96 First National Bank of Chicago, p. 34 och 35. I domen framgår även ”att valutor som byts mot andra valutor vid en växlingstransaktion inte kan betecknas som ”egendom” i den mening som avses i artikel 5 i sjätte direktivet (nuvarande artikel 14), eftersom det växlingstransaktioner inte skall betraktas som en transaktion av materiella tillgångar då det rör sig om pengar som utgör lagliga betalningsmedel”, se mål C-172/96 First National Bank of Chicago, p. 25 1 men.

En liknande formulering återfinns i 1 kap. 6 § ML.

Skattemyndigheten får utröna den skattskyldiga personens avsiktmed en transaktion enbart i undantagsfall då detta skulle strida mot det gemensamma mervärdesskattesystemets syfte, se mål C-255/02 Halifax,p. 56–57 samt mål C4/94, BLP Group, p. 24. samt bl.a. Westberg, Björn, ” Mervärdesskattedirektivet – en kommentar”, Thomson Reuters Professional AB, Stockholm, 2009, s. 146.

Se bl.a. Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, kapitel 14.4, s. 290 ff.

Det bör exempelvis inte vara uteslutet att inta ståndpunkten att Bitcoins är icke-fysisk egendom som helt enkelt är föremål för försäljning.

Se bl.a. Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, kapitel 5.3, s. 71 ff.

Den underliggande naturatillgången har visserligen skiftat genom tiderna, men den vanligaste i modern tid har varit guld. I Sverige var under större delen av medeltiden den svenska valutan baserad på silver och har sedan dess varierats mellan att baserats på koppar, silver och guld. Se bl.a. http://www.myntkabinettet.se/web/Premonetara_betalningsmedel.aspx. De flesta nutida ekonomier har dock frångått systemet att basera valutor på en underliggande fordran genom guld eller silvermyntfot varvid den legala statusen av valuta i vissa sammanhang blivit omtvistad. Sveriges avskaffade guldmyntfoten 1971 men det har även efter detta diskuterats ifall den svenska valutan ändå torde innebära att den svenska kronan utgör ett slags skuldebrev med staten som gäldenär trots att staten inte längre garanterar en viss mängd guld för varje utgiven valutaenhet. Se bl.a. Hanqvist, Dan, Staten som gäldenär i och garant för penningväsendet, Förvaltningsrättslig tidskrift, Nr 3, 2005.

Se bl.a. Millqvist, Göran, ” Betalning – en rättsfigur med många drag” i Festskrift till Torkel Gregow, 1 u., Stockholm, Norstedts juridik, 2010, s. 12.

Som exempel på andra icke-materiella egendomsslag där det har diskuterats om huruvida dessa utgör valuta kan nämnas utsläppsrätter, elcertifikatoch andra liknande handelsobjekt, se Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, kapitel 5.3, s. 67–70.

Se bland annat rättsliga fiktioner rörande äganderätt av digitaliserade finansiella instrument, elcertifikat, utsläppsrätter eller andra liknande handelsobjekt, se a.a., kapitel 9.1, s. 122 ff.

3 VAD ÄR DÅ BITCOINS? VALUTA ELLER NÅGOT ANNAT?

Den första fråga som bör ställas är självklart om det är önskvärt eller möjligt att utreda vad Bitcoins är. Som kan iakttas i Skatterättsnämndens förhandsbesked rörande Bitcoins är det svårt, om inte omöjligt, att få kunskap om huruvida Bitcoins är att betrakta som en valuta i ett mervärdesskatterättsligt perspektiv enbart genom att utgå från en bokstavstolkning av artikel 135.1.e. Beroende på vilken rättsfråga som behandlas, kan en bokstavstolkning faktiskt visa sig vara direkt felaktig. I sammanhanget bör även poängteras att det är, om inte omöjligt, så troligtvis tämligen ofruktbart att söka Bitcoins rättsliga natur som ett fristående fenomen.

Europeiska Centralbanken har dock gjort ett första försök att definiera Bitcoins i sin rapport från oktober 2012 (Virtual Currency Schemes). De konstaterar att Bitcoins a) inte är knuten till någon verklig valuta, b) växelkursen bestäms utifrån tillgång och efterfrågan, c) Bitcoins inte har någon central växlingsbörs eller central myndighet som ansvarar för tillgången på pengar och d) inga finansiella institutioner är involverade i transaktionerna eftersom användarna utför alla uppgifter själva (s. 21).

Finansinspektionen gör däremot inte ett försök att definiera Bitcoins utan konstaterar enbart att handel med Bitcoins utgör handel med betalningsmedel som bör ligga inom ramen för tillämpligheten av 1 § 2 och 2 § första st. anmälningslagen jämfört med 7 kap. 1 § 2 st. 5 lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Angivet skäl för Finansinspektionens bedömning är att Bitcoins idag fungerar som ett betalningsmedel hos ett flertal återförsäljare såväl i Sverige som utomlands.

Som nämnts tidigare bör det kunna konstateras att Bitcoins utgör ett betalningsmedel då det är överlåtbart och har ett ekonomiskt värde.15 I likhet med ställningstagandena hos Europeiska Centralbanken och Finansinspektionen torde dock Bitcoins inte kunna utgöra ett lagligt betalningsmedel. För att ett betalningsmedel ska vara lagligt (allmänt accepterat) torde enligt gängse uppfattning krävas, utöver en allmän acceptans, även att lagstiftaren specifikt anger att så är fallet.16

Ett sätt, så gott som något, att närma sig en analys om huruvida Bitcoins är att betrakta som valuta är att betrakta hur andra icke-fysiska egendomsslag har hanterats rättsligt, exempelvis utsläppsrätter eller elcertifikat. Vare sig utsläppsrätter eller elcertifikat har bedömts kunna utgöra en allmänt accepterad valuta. Även om det är staten som är utgivare av utsläppsrätter eller elcertifikat17 är det enbart de av lagstiftaren angivna aktörer som har överlämningsplikt som kan använda utsläppsrätterna eller elcertifikaten som betalningsmedel.18 Med avseende på den mervärdesskatterättsliga hanteringen av utsläppsrätter och elcertifikat utgör en transaktion av dessa, enligt Skatteverket, sådan omsättning som inte omfattas av undantaget i artikel 135.1 mervärdesskattedirektivet.19 Inledningsvis fanns dock en stor osäkerhet hur dessa handelsobjekt skulle hanteras och Riksskatteverkets initiala bedömning av handel med elcertifikat och utsläppsrätter var att transaktioner skulle anses utgöra sådan omsättning som omfattas av undantaget från skatteplikt enligt 3 kap. 9 § ML.20 Anledningen till ändrad uppfattning i frågan var de nya riktlinjerna från Mervärdesskattekommitténs 75:e möte där det angavs att handel med utsläppsrätter faller under artikel 59 1 st.21 mervärdesskattedirektivet (f.d. artikel 9 (2) (e)) och att undantagen i artikel 135.1 mervärdesskattedirektivet (f.d. artikel 13) inte var tillämpliga.22 Någon närmare motivering till varför Mervärdesskattekommittén har ansett att handel med utsläppsrätter inte ska utgöra sådan tjänst som är undantagen från mervärdesbeskattning har inte kunnat utrönas och Skatteverkets motivering till att även elcertifikaten skall omfattas av undantaget i artikel 135.1 anges vara att ”elcertifikaten liknar utsläppsrätter”.19 Den rättsliga bedömningen med avseende på utsläppsrätter och elcertifikat i ställningstagandet utgick dock troligtvis från en bedömning av artikel 135.1.f (då det troligtvis ansågs uteslutet att betrakta utsläppsrätter/elcertifikat som valuta) samt frågan om huruvida utsläppsrätter och elcertifikat är att betrakta som finansiella instrument.

Artikel 135.1.f i mervärdesskattedirektivet definierar inte närmare vad som avses med ”värdepappershandel”. Det framgår dock att transaktioner rörande aktier, andelar i bolag eller andra sammanslutningar, obligationer och andra värdepapper omfattas.24 I mål C-2/95 SDC, p. 73 anges att ”handeln med värdepapper omfattar handlingar som förändrar den rättsliga och finansiella situationen mellan parterna och som kan jämföras med de handlingar som förekommer vid överföring eller betalning”. Med överföring och betalning torde avses de handlingar som avses i artikel 135.1.d mervärdesskattedirektivet. I artikel 135.1.d omfattas transaktioner, inbegripet förmedling, rörande spar- och transaktionskonton, betalningar, överföringar, fordringar, checkar och andra överlåtbara skuldebrev, med undantag av indrivning av fordringar. I föreslagen ny lydelse, enligt KOM(2007) 747 slutlig, anges enbart att det rör sig om ”transaktioner rörande insättningar och kontoföring”.25 Med kontoföring torde, enligt Westberg, i detta sammanhang avses förvaltning av kassakonto för en kund exempelvis administration av transaktionskonton, clearing och överföring av medel mellan finansiella institut etc.26

Även om frågan huruvida Bitcoins utgör ett finansiellt instrument inte är avgörande för om undantaget i artikel 135.1 i mervärdesskattedirektivet är tillämpligt eller ej är det ett argument som har framförts med avseende på den rättsliga analysen av andra icke-fysisk egendom (utsläppsrätter/elcertifikat) i sammanhanget. Något auktoraktivt ställningstagande om huruvida Bitcoins utgör ett finansiellt instrument eller inte har inte kunnat utrönas men med tanke på att både utsläppsrätter och elcertifikat enligt den nuvarande rättsliga tolkningen av den marknadsrättsliga regleringen i MiFID är det troligt att även Bitcoins faller utanför dess definition.27 Det skall dock noteras att denna marknadsrättsliga klassificering inte automatiska får följdverkningar inom exempelvis mervärdesskatterätten.28

Enligt min uppfattning torde Bitcoins, i likhet med utsläppsrätter och elcertifikat, inte kunna tillämpa undantaget i artikel 135.1.e.29 Det starkaste skälet för att så inte kan ske är att Bitcoins inte utgör ett betalningsmedel som är att betrakta som lagligt (allmänt accepterat).30 Vad som därmed skulle kunna vara avgörande för huruvida Bitcoins, i likhet med utsläppsrätter eller elcertifikat, bör omfattas av undantaget i artikel 135.1 i mervärdesskattedirektivet är om tjänsten i fråga påverkar parternas finansiella ställning respektive det rättsförhållande som värdepapperet representerar samt om transaktionen kan jämföras med överföring eller betalning. Med anledning av centrala värdepappersförvarare som har auktorisation att kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt KFL31 kan de tillhandahålla tjänster som omfattas av undantaget från skatteplikt. På liknande sätt kan tjänster som tillhandahålls ett avstämningsbolag, exempelvis säkerställande av en registrering av ägaröverföring mellan värdepapperskonton i avstämningsregister, anses omfattas av undantaget i artikel 135.1.32 Den grundläggande anledningen till att tjänsten ifråga är undantagen från mervärdesplikt är således att tjänsten medför en rättslig och finansiell förändring avseende det aktuella värdepappret. En tjänst som består av uppdatering av aktieägarbok omfattas exempelvis inte av undantaget för att aktiviteten inte kan jämföras med överföring eller betalning (kontoföring).33

För att avgöra huruvida Bitcoins bör omfattas av undantaget i artikel 135.1.f eller ej måste därmed avgöras om transaktionen (tjänsten) medför en rättslig och finansiell förändring. Då Bitcoins, till skillnad från utsläppsrätter, elcertifikat eller finansiella instrument, saknar s.k. registerregler34 där en registrering i Unionsregistret35, Cesar36 eller Euroclear37 ska ges samma eller liknande rättsverkningar är det dock inte troligt att en transaktion av Bitcoins medför en rättslig

förändring mellan parterna som är jämförbar med en transaktion av finansiella instrument.38 En transaktion av Bitcoins torde däremot visserligen medföra en finansiell förändring mellan parterna men skillnaden mellan en tjänst (transaktion) som utförs av Euroclear eller av Mt.Gox torde därmed bestå av bristen på en rättslig förändring med den mening som avses i artikel 135.1.f.

Sammanfattningsvis torde det, enligt min uppfattning, därmed vara tveksamt om handel med Bitcoins kan utgöra undantag vare sig enligt artikel 135.1.e eller artikel 135.1.f. Skatterättsnämnden är dock av en annan uppfattning.

Som exempel på egendom som inte kan utgöra betalningsmedel, i egentlig mening, är kontokort.Kontokort används de facto istället för pengar men utgör varken någon värdehandling eller något skuldebrev i enlighet med SkbrL. Tiberg beskriver kontokortet som något som fungerarsom betalningsmedel men utgör ”en legitimationshandling med begränsade rättsverkningar”. Kontokortet är normalt dessutom oförmöget att överlåtas vilket utesluter att det kan betraktas som ett betalningsmedel.

Se bl.a. Mann, F.A., The Legal Aspect of Money, 5th Edition, Oxford University Press, New York, 1992, s. 31ff, samt Cardiff, Glyn Davies, A history of Money from ancient times to the present day, University of Wales Press, Cardiff, 2002.

I det svenska utsläppshandelssystemet är det Naturvårdsverket som tar emot och annullerar utsläppsrätter. I EU ETS, är det medlemsstaten som på eget bevåg annullerar EUA men kommissionen har det yttersta ansvaret att så sker.

En möjlig, om än haltande, förklaringsmodell till att utsläppsrätter och elcertifikat skall betraktas som valuta skulle kunna vara att dessa utgör ett betalningsmedel även för icke överlämningsskyldiga aktörer genom att det finns en möjlighet att ”växla” utsläppsrätter/elcertifikat genom försäljning. Även om handelsobjektet enbart är giltigt som betalningsmedel för vissa angivna ändamål, (Polluter Pays Principle), innebär en möjlighet att växla utsläppsrätter/elcertifikat (fri överlåtelse) att dessa kan liknas med hur nationella banksystem förhåller sig till utländsk

valuta. Denna förklaringsmodell torde emellertid falla på att det både saknas legal som allmän acceptans för en sådan förklaringsmodell, se se Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, kapitel 5.3, s. 67–70.

Handel med utsläppsrätter, elcertifikat och liknande rättigheter, 2010-01-27, Dnr: 131 934489-09/111.

Se bl.a. RSV:s skrivelser 030526, Mervärdesskatt och elcertifikat, Dnr: 4285-03/100 samt Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, s. 44 f.

Se angående ändring av artikelnummer fr.o.m. 2010 i Rådets direktiv 2008/8/EG av den 12 februari 2008 om ändring av direktiv 2006/112/EG med avseende på platsen för tillhandahållande av tjänster.

Se Guidelinesfrån Mervärdesskattekommitténs möte nr 75, 14 oktober 2004, Working paper 480, p. 4.2.

Handel med utsläppsrätter, elcertifikat och liknande rättigheter, 2010-01-27, Dnr: 131 934489-09/111.

Artikel 135.1 är i skrivande stund föremål för bearbetning i enlighet med KOM(2007) 746 och KOM(2007) 747. Någon ändring, med relevans för de i sammanhanget uppkomna frågorna torde dock inte föreligga. Se Europeiska unionens råd för ekonomiska och finansiella frågor, se www.consilium.europa.eu.

Den föreslagna nya lydelsen av artikel 135.1.d återfinna i artikel 135.1.c.

Se lista på föreslagna aktiviteter i Westberg, Björn, Mervärdesskattedirektivet – en kommentar, Thomson Reuters Professional AB, Stockholm, 2009, s. 402 och 403.

Se Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, s. 75 ff.

Redovisningsrättsliga regler betraktar exempelvis elcertifikat som finansiella instrument med den betydelsen som avses i det sammanhanget, a.a. s. 280 f.

Se dock föreslagen ny lydelse enligt KOM(2007) 747 slutlig, Förslag till Rådets direktiv om ändring av direktiv 2006/112/EG om ett gemensamt system för mervärdesskatt i fråga om behandling av försäkring och finansiella tjänster, där rubriken byter namn till ”Valutaväxling och tillhandahållande av betalningsmedel”. Artikeln byter även plats till artikel 135.1.d.

Se bl.a. Westberg, Björn, ” Mervärdesskattedirektivet – en kommentar”, Thomson Reuters Professional AB, Stockholm, 2009, s. 405 f. samt Elgebrant, Emil, ” Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, s. 68 ff.

Lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Se med anledning av tillämpligheten av 3 kap. 9 § ML, Handledning för mervärdesskatt 2013 del 2, SKV 554 utgåva 8, s. 1156.

Se mål C-235/00 CSC Financial Services, mål C-2/95 SDC samt RÅ 1999 not. 46.

Se registerreglerna i 4 kap. 14 § lag (2004:1199) om handel med utsläppsrätter samt 3 kap. 10 § lag (2011:1200) om elcertifikat samt 6 kap. 1 § lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument.

Registret för handel med utsläppsrätter, https://ets-registry.webgate.ec.europa.eu/euregistry/SE/index.xhtml.

Svenska Kraftnäts system för kontoföring av elcertifikat m.m. http://www.svk.se/general/cesar/.

https://www.euroclear.com/sv.html.

Se Elgebrant, Emil, Ägande & värde av utsläppsrätter och andra liknande handelsobjekt, Jure Förlag AB, Stockholm, 2012, s. 121 ff.

4 NÅGRA AVSLUTANDE REFLEKTIONER

Som avslutning på Skatterättsnämndens förhandsbesked anges att ”slutsatsen är förenlig med syftet bakom undantagen i artikel 135.1.b–g, nämligen att undvika de svårigheter som finns med att belägga finansiella tjänster med mervärdesskatt”.39 Även om det självklart är svårt att på ett heltäckande sätt avgöra det faktiska syftet med avseende på artikel 135.1 i alla dess delar är det nog tveklöst så att lindrandet av de svårigheter som är förenade med fastställandet av beskattningsunderlaget och den avdragsgilla mervärdesskatten är ett starkt skäl. Frågan som dock bör ställas är om det inte även finns andra skäl för undantagen i artikel 135.1 som också kan och bör beaktas.

EBA (European Banking Authority) publicerade den 13 december en varning rörande Bitcoins där det framgår att handel med Bitcoins sker i en oreglerad miljö vilket innebär uppenbara risker vid exempelvis konkurser, dataintrång eller andra rättstvister som berör betalning. De anger även att handelns anonyma karaktär leder till uppenbara risker med kriminell verksamhet, penningtvätt eller att myndigheterna stänger handelsplattformarna med kort varsel. Även den skatterättsliga osäkerheten i medlemsländerna poängteras som särskild risk.40 Oavsett relevansen i EBA:s varning är bankbranschens motstånd noterbart.

Bitcoins, eller liknande betalningsmedel, är troligtvis här för att stanna. Mängden rättsliga frågeställningar som uppkommer vid tillskapandet av exempelvis Bitcoins är inte bara många till antalet utan berör även en stor mängd olika rättsområden som ofta har helt olika sätt att betrakta och analysera en och samma företeelse. Frågan om Bitcoins fortsättningsvis kommer att undantas från mervärdesbeskattning ter sig dock osäker och jag kommer med stort intresse att följa prövningen i Högsta förvaltningsdomstolen. Det är dock troligt att frågan om vad som utgör valuta i ett större rättsligt perspektiv kommer att förbli obesvarad, även efter en sådan prövning.

Emil Elgebrant är jur. dr och universitetslektor i förmögenhetsrätt med inriktning mot krediträtt, obeståndsrätt och värdepappersrätt vid Linköpings universitet.

Se även Henkow, Oskar, Financial activities in European VAT: A theoretical and legal research of the European VAT system and the Actual and Preferred Treatment of Financial Activities, Kluwer Law International, 2007.

http://www.eba.europa.eu/-/eba-warns-consumers-on-virtual-currencies. Svenska banker har enligt uppgift, i linje med EBA:s varning, i policydokument avrått från handel med Bitcoins.