A EUF-fördraget
A7 Skatter och statliga stöd
Mål C- 6/12, P Oy, är ytterligare ett mål i raden av mycket instruktiva avgöranden av domstolen när det gäller området skatter och statliga stöd. EUD anser sig uppenbarligen ha ett helt annat uppdrag än HFD som oftast begränsar sina skrivningar till det aktuella fallet i snäv mening.
I Finland hade man traditionella förlustutjämningsregler som gick ut på att förlustavdrag föll bort om en överlåtelse av mer än hälften av aktierna i förlustbolaget skedde.
Som tillägg till detta hade man en ordning som gick ut på att skatteförvaltningen trots allt kunde medge förlustavdrag om det fanns särskilda skäl, bl.a. ”särskilda sysselsättningsverkningar”. Tillämpningen av ett sådant undantag kan utgöra statligt stöd.
Enligt artikel 108.3 FEUF ska kommissionen underrättas i förväg om statliga stöd, innan det ges. Den finska Högsta förvaltningsdomstolen fann därför, i ett konkret fall, att det är oklart om reglerna om statligt stöd, i synnerhet selektivitetskriteriet tolkat mot bakgrund av det utrymme för skönsmässig bedömning som Skatteförvaltningen har, utgör hinder för ett beslut om avdragsrätt för ett bolags förluster trots en ägarväxling. Detta så länge Europeiska kommissionen inte underrättats om denna åtgärd i behörig ordning.
Man ställde också en del kompletterande frågor. Den vanligaste, och också mest intressanta prövningen i statsstödsärenden, är om det föreligger selektivitet. Vid den prövningen utgår domstolen numera från en referensram.
Här svarade domstolen att ett ”sådant skattesystem som det i det nationella målet aktuella, kan uppfylla selektivitetskriteriet, ingående i begreppet statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, om det skulle visa sig att referenssystemet, det vill säga det ”normala” systemet, innebär ett förbud mot förlustavdrag vid ägarväxling, i den mening som avses i 122 § 1 mom. ISkL, från vilket tillståndssystemet enligt 122 § 3 mom. ISkL utgör ett undantag. En sådan ordning kan vara motiverad av arten eller strukturen på det system i vilket de ingår, varvid denna motivering utesluter att den behöriga nationella myndigheten, vad gäller tillståndet att avvika från förbudet mot förlustavdrag, kan åtnjuta ett utrymme för skönsmässiga bedömningar som ger den befogenhet att grunda sina tillståndsbeslut på kriterier som är främmande för detta skattesystem. Domstolen förfogar dock inte över tillräckliga uppgifter för att ta slutgiltig ställning till dessa kvalificeringar.”
Selektivitetskriteriet utesluter alltså en skönsmässig bedömning, om den inte kan anses motiverad av arten eller strukturen på skattesystemet. Detta krav är normalt svårt att uppfylla.
På frågan om förhållandet till kravet på meddelande i förväg svarade domstolen först att nationell domstol inte är behörig att pröva om statligt stöd föreligger. Däremot är de behöriga att pröva om en åtgärd, som införts utan att förhandsförfarandet i artikel 108.3 FEUF iakttagits, skulle ha underkastats detta förfarande eller inte.
Just i detta fall var det dessutom så att regeln fanns innan Finland anslöt sig till EES-området 1994. Den var alltså att bedöma som befintligt stöd. För befintligt stöd gäller att det får tillämpas så länge kommissionen konstaterat att det inte är olagligt. Om det är så att reglerna förändrats efter 1993 så blir de dock att bedöma som nytt stöd. Denna bedömning ska göras av nationell domstol.
Någon konkret prövning av den aktuella situationen skedde därmed inte av EU-domstolen, men fallet ger trots detta god vägledning.
C-529/09 Kommissionen mot Spanien. Med anledning av att företaget Magefesa hade haft allvarliga ekonomiska problem sedan år 1983, blev Magefesa-koncernen föremål för ett åtgärdsprogram som bland annat föreskrev en personalminskning och beviljande av stöd från den spanska centralregeringen och de regionala regeringarna i de autonoma regionerna Baskien, Kantabrien och Andalusien, i vilka koncernens olika fabriker var belägna. Stödet innefattande bl.a. eftergift av skatter och sociala avgifter i ett av koncernbolagen, Indosa i Baskien. Kommissionen fann redan 1989 att stödet var olagligt statligt stöd och begärde återbetalning. Domstolen beslöt också år 2000 att återbetalning skulle ske.
Indosa försattes i konkurs 1994 men verksamheten fortsatte, först i egen regi och sedan i det helägda dotterbolaget CMD. Den spanska regeringen vidtog inga åtgärder för återkrav av det olagliga stödet. Kommissionen fattade nytt beslut om återkrav år 2006.
Domstolen beslutade nu återigen om återkrav. Nästa steg är att domstolen förelägger Spanien vite.
Fallet utgör ett typexempel på staters tidigare möjligheter att förhala återkrav av statliga stöd under lång tid. Det bör dock påpekas att kommissionen under senare år kraftigt har förbättrat sina återkravsåtgärder, varför medlemsstaterna idag har helt andra ögon på sig. Dessutom är konkurrenter i andra länder snabbare på att anmäla ifrågasatta statliga stöd.
C-73/11 P Frucona Kosice a.s. mot kommissionen. Det slovakiska bolaget Frucona Kosice hade fått ackord om 35 % som innebar att också skatterna sattes ned. I den del av detta beslut som avsåg bedömningen av huruvida det förelåg ett statligt stöd, konstaterade kommissionen att ackordsuppgörelsen innehöll samma villkor för de privata borgenärerna som för skattemyndigheten, trots att denna senare – på grund av sin ställning som prioriterad borgenär i konkursförfarandet – hade en fördelaktigare rättslig och ekonomisk ställning än de privata borgenärerna. Detta bedömdes som statligt stöd. Kommissionen beslöt att stödet skulle återbetalas och grundade beslutet på ett test av hur en privat borgenär skulle ha agerat i motsvarande situation.
Tribunalen upprätthöll kommissionens beslut i domen T-11/07.
Bolaget överklagade till EUD och hävdade att tribunalen i samband med dess bedömning inte undersökt situationen på samma sätt som en privat borgenär skulle ha gjort med hänsyn till de uppgifter som denna senare hade kunnat ha när ackordet beslutades. Tribunalen hävdades ha bekräftat en bedömning som kommissionen gjort i efterhand och som inte beaktat vissa risker och frister som skulle ha påverkat en privat borgenärs beslut i samband med dennes bedömning av fördelarna mellan konkurs och ackord. Resonemanget har sin grund i den faktiska omständigheten att ett ackordsförfarande i Slovakien tar mycket lång tid, normalt 3–7 år.
Tribunalen hade enligt klagandebolaget i synnerhet underlåtit att kontrollera huruvida de tillgängliga uppgifterna om konkursförfarandets varaktighet hade kunnat påverka en privat borgenärs beslut, och huruvida kommissionen hade beaktat dessa uppgifter. I stället för att kontrollera detta fann tribunalen enligt bolaget, med stöd av sina egna argument, att kommissionen hade fog för att inte pröva dessa omständigheter i det omtvistade beslutet. Tribunalen ersatte alltså kommissionens prövning med sin egen.
EUD framhöll att kommissionens prövning av frågan huruvida bestämda åtgärder kan betraktas som statligt stöd, på grund av att myndigheterna inte agerat på samma sätt som en privat borgenär, förutsätter en komplex ekonomisk bedömning
Domstolen erinrade om att det – i samband med den prövning som unionsdomstolen företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar inom området för statligt stöd – inte ankommer på unionsdomstolen att ersätta den ekonomiska bedömning som gjorts av kommissionen med sin egen bedömning.
Domstolen konstaterade vidare att den tid som ackords- och konkursförfarandena tar i anspråk och med vilken återbetalningen av skulderna skjuts upp, och som således skulle kunna påverka – för det fall förfarandena drar ut på tiden – bland annat skuldernas värde, utgör omständigheter som på ett icke försumbart sätt skulle kunna påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den lokala skattemyndigheten befann sig i.
Tribunalen skulle således ha kontrollerat huruvida kommissionen, i samband med sin bedömning av kriteriet privat borgenär, hade beaktat de tillgängliga uppgifterna om bland annat tidsåtgången för ett konkursförfarande. Att någon sådan prövning gjorts framgår emellertid inte av den överklagade domen.
Enligt domstolen har tribunalen stött sig på en bedömning av tidsåtgången för ett konkursförfarande som täpper till en lucka i motiveringen av det kommissionens beslut med en motivering som inte återfinns i detta beslut. Genom detta tillvägagångssätt har tribunalen enligt domstolen överträtt gränserna för sin kontroll och gjort sig skyldig till uppenbart oriktig rättstillämpning.
Domstolen konstaterade vidare att tidsåtgången för konkursförfarande utgör omständigheter som på ett icke försumbart sätt skulle kunna påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den lokala skattemyndigheten befann sig i. Följaktligen var kommissionen skyldig att i samband med sin bedömning av kriteriet privat borgenär beakta tillgängliga uppgifter om bland annat tidsåtgången för ett sådant förfarande. När den jämförde ackord och konkurs, hade kommissionen inte behandlat tidsåtgången av ett sådant förfarande enligt domstolen. I vart fall hade den inte motiverat sitt ställningstagande tillräckligt.
Målet återförvisades därför till tribunalen. Den slutliga utgången kommer därmed att dröja.
Det är enligt min mening förvånande att domstolen relativt ofta kommer fram till att tribunalen gjort sig skyldig till uppenbart oriktig rättstillämpning. I det här fallet är det uppenbart att tribunalen inte gjort sitt jobb ordentligt och att tidsutdräkten innan vi får ett slutligt avgörande därigenom blir orimligt lång.
Fallet är särskilt intressant ut svensk synvinkel på grund av statens företrädesrätt när det gäller skatter och avgifter.
I målen C-197/11, Libert m.fl., och C-203/11, All Projects & Developments NV, båda mot Flanderns regering, fann domstolen att olika skatteincitament och subventionsordningar som föreskrivs i ett dekret från regionen Flandern kan klassificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Stöden avsåg skattelättnader (nedsatt mervärdesskatt vid bostadsförsäljning och nedsatt lagfartsavgift vid köp av mark att bebygga) som ersättning för krav på vissa sociala åtgärder.
EUD erinrade som brukligt är om att samtliga villkor som föreskrivs artikel 107.1 ska vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas av åtgärden. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.
Den nationella domstolen ansåg att villkor ett och fyra var uppfyllda, men frågade om villkor två och tre.
Domstolen fann att för att pröva dem krävs en bedömning av de faktiska omständigheterna i de nationella målen och uttalade att den inte är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i de nationella målen eller att på nationella åtgärder eller situationer tillämpa de unionsrättsliga bestämmelser vars innebörd den tolkat. Dessa frågor omfattas istället helt och hållet av den nationella domstolens exklusiva behörighet
EUD fann emellertid att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma om villkoren för att ett statligt stöd ska föreligga är uppfyllda. Om så är fallet ska samma domstol, pröva huruvida kommissionens beslut om tillämpningen av statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s.k. SGEI-tjänster), som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla sådana tjänster, ska tillämpas.
Målet C-646/11, Fælles Fagligt Forbund (3F) mot kommissionen, är en fortsättning på målet 317/07P, 3F mot kommissionen. Målen gällde ett beslut enligt vilket kommissionen ut statsstödssynpunkt godkänt en ordning som innebar att anställda på fartyg som är registrerade i det s.k. DIS-registret var undantagna från skatteplikt för inkomstskatt, medan sjöfolk anställda på andra fartyg var skyldiga att betala sådan skatt.
EUD upphävde på formella grunder tribunalens ursprungliga beslut att inte upphäva kommissionens beslut. Tribunalen vidhöll återigen och nu har EUD den andra gången avgjort målet i sak. Beslutet blev att ingen ändring skulle ske. Talan av 3F bedömdes som delvis ogrundad, delvis verkningslös och delvis inte möjlig att ta upp.
Frågan är intressant för Sverige eftersom vi har ett liknande system som det danska DIS-registret, förordningen (2001:770) om sjöfartsstöd. Detta stöd har godkänts av kommissionen och utgör alltså befintligt stöd.
I C-272/12 P, Kommissionen mot Irland, Frankrike, Italien, Eurallumina och AAL, är ett sällsamt exempel på upprepad dragkamp mellan tribunalen och EU-domstolen. Målet rörde ett kommissionsbeslut där kommissionen hade funnit att ett enhälligt rådsbeslut om befrielse av energiskatt på mineraloljor skulle ses som statligt stöd. Det var för övrigt kommissionen själv som i rådet lade fram förslaget om skattebefrielse, det beslut man nu drev process emot. Tribunalen hade upphävt kommissionsbeslutet på formella grunder.
EUD fann på stor avdelning att tribunalen återigen gjort sig skyldig till oriktig rättstillämpning och återförvisade målet till tribunalen för avgörande i sak.
Detta är andra gången det aktuella kommissionsbeslutet ogiltigförklarats av tribunalen och målet sedan återförvisats av domstolen till tribunalen. Som jag skrev i rättsfallskommentarshäftet 2010 fann EUD förra gången att förstainstansrätten då åsidosatte den kontradiktoriska principen genom att ex officio ta upp en grund som inte avhandlats och som inte hade något samband med de av parterna åberopade övriga grunderna. Samma sak hände nu delvis igen.
I den senast överklagade domen har tribunalen, som skäl till varför den på nytt ogiltigförklarat det omtvistade beslutet, hänvisat till de grunder och anmärkningar som anförts av parterna eller vissa av parterna, angående åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och principen om att unionsinstitutionernas rättsakter presumeras vara lagenliga. Dessa grunder och anmärkningar gick ut på att kommissionen i nämnda beslut delvis hade upphävt rättsverkningarna av besluten om tillstånd till skattebefrielse. Enligt tribunalen utgjorde dessa beslut hinder för att kommissionen skulle kunna tillskriva de berörda medlemsstaterna ansvar för de omtvistade skattebefrielserna och således kvalificera dem som statligt stöd, i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
Den omständigheten att besluten om tillstånd var antagna på grundval av kommissionens förslag utgjorde enligt domstolen inte hinder för att klassificera nämnda skattebefrielser som statligt stöd om villkoren för att ett statligt stöd föreligger var uppfyllda. Med hänsyn till principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhetsprincipen framhöll domstolen dock att en sådan omständighet däremot måste beaktas vad gäller skyldigheten att återkräva stöd som inte har varit förenligt med den gemensamma marknaden, vilket kommissionen också gjorde i det omtvistade beslutet. Kommissionen avstod nämligen från att ålägga medlemsstaterna att återkräva stöd som hade beviljats för tid innan besluten om att inleda det offentliga återkravsförfarandet.
Domstolen erinrade också om att de befogenheter vad rör statligt stöd som rådet ges i artikel 88.2 tredje stycket EG (nu 108.2) ska ses som ett undantag, vilket innebär att en restriktiv tolkning är påbjuden.
Tribunalens dom upphävdes och målen återförvisades dit för ny behandling.
Målet C-274/12 P, Telefónica mot kommissionen, hade sitt ursprung i vissa avskrivningsregler på förvärv av utländska aktier som inte tillämpades på spanska aktier. Målet rörde dock mer formfrågor varför det inte refereras här.
Gunnar Rabe